公法主体的公法身份,是其显性身份。公法主体的私法身份,是其双重身份中容易被人们忽视的“隐性身份”。在公有制占主导地位的中国,无处不在、数量庞大的国有资产,至今没有明确其所有权的行使者。各级、各类行政机关在事实上扮演着这一角色。这无疑是私法主体的角色,以这一身份发生的契约关系,无疑应由私法调整。对一个主体的不同身份的识别,是一种能力;将一个主体的不同身份混为一谈,是一种感觉。
既是国家权力的行使者,又是国有资产所有权的行使者,这就是历史赋予行政机关的双重角色。这样的行政机关能不牛气冲天吗?还能找到北吗?
格式合同、霸王条款,并非邪恶的表现,而是强势当事人的强势地位的真实反映。谁也没拿刀架在脖子上逼着你签呀,你完全有不签的权利。遗憾的是,你别无选择,必须放弃不签的权利。只有当你可以说“不”的时候,霸王才会变为庶民。行政机关的优势地位是天然形成的——对国有资产的独占和垄断,根本无需动用国家权力,相对一方就会俯首贴耳。
该文在行文时,不厌其详的大段大段的引述、介绍国外的相关理论和法律规定,且不说其资料的准确性、完整性、可靠性,仅就这些资料的背景研究,恐怕非十年亲身感受难以毕其功。请注意,这是强调实证研究的社会科学领域。通过阅读而简单接受在具有实质差异的社会环境下得出的结论,这种治学方法,十分糟糕。恍如隔世、似是而非的“洋腔洋调”满天飞,能解其意的又有几人?误读、误解,比不读、不解,还要有害。看来,还是苏力先生的《送法下乡》来得实在一点。
请问:农业承包合同的当事人是谁?请不要任意扩大行政契约的主体范围。治安管理处罚担保契约又从何谈起(担保书与担保契约是一回事吗?)?请不要将单方行为也纳入到行政契约的范围之中。单方承诺,不是契约。承诺又可分为:自愿承诺与被迫承诺(政府强迫相对人做出,于是演化为所谓的责任合同);义务性承诺(必须做出)与权利性承诺(可以放弃)。
该文作者再次混淆行政机关的双重属性。以国有土地使用权出让合同为例,在签订合同时,国土局是以国有资产所有人的代理人的身份为民事法律行为。而在签订合同之后,如果受让人违法开发该土地的话,国土局是以国家权力的行使人的身份依法(而不是依约)对其进行制裁。这是标准的行政处罚,而不是什么“合同处罚”。行政机关一“变脸”,有的人就不认识了。
以行政机关为一方当事人的合同,因其重要性,可以区别不同情况制定单行法律进行专门规范,但其性质是普通合同则确定无疑。其签订、履行以及纠纷解决均须遵循
合同法的一般原则。至于国家对此类合同所涉及的领域还专门设置了行政管理,则管理行为与合同行为各行其道、互不相干。即使管理者和合同一方当事人身份重合,也不能使两类行为混同。因管理行为发生的纠纷,自然要通过行政诉讼来解决。合同行为有合同法规范,管理行为有行政法规范,本来是:小葱拌豆腐——一清二白。可是该文作者却处心积虑、挖空心思,硬要将合同与管理混为一谈、合为一家,甚至建议制定《行政契约法》,而根本不去考虑它们之间到底有没有融通的可能。明知其不可为而为之,可称之为壮烈。不管其可不可为而为之,只能算糊涂。也不知有多少人将大量心血投入到永动机之上?