《论行政诉讼举证责任》读后有感
左明
【全文】
读《论行政诉讼举证责任》后有感
左 明
注：该文作者：高家伟
载于：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版
该文开篇即用他山之石（刑事诉讼证据理论）来攻自家之玉（行政诉讼证据理论）。方法虽然不错，但内容却相去甚远。而且提出了一个伪命题：证明责任与举证责任的关系。从语义上来看，证明与举证的确可以区分，但该文所给出的证明责任的含义：“行政诉讼证明责任是指人民法院、人民检察院承担的查明和认定行政案件事实的责任。”实在令人啼笑皆非。法院（不知道怎么会把检察院也给扯进来了）有没有查明案件事实的责任，当然有，这不是废话吗。关键是表明这一责任的意义何在？是要追究法院可能的或既成的失职责任吗？这种责任和法院其他的违法行为所导致的责任有区分的必要吗？是分别追究还是概括性追究？这是该文所要讨论的话题吗？这种区分（或者说在举证责任之外又创立证明责任这一名词）有实践价值和意义吗？
民事或刑事诉讼好像是一场攻守战，原告是攻方，被告是守方。易守难攻。而行政诉讼则好像是一场防守反击战，表面来看，原告是攻方，但实际上，在诉讼之前的行政程序中，相对人（也就是后来诉讼中的原告）是防守方，只是在受到来自行政主体（也就是后来诉讼中的被告）的进攻后，奋起反击才提起的诉讼。相对人（或原告，其实是同一主体）的命运，开始是掌握在行政主体（或被告，其实是同一主体）的手中，后来是掌握在法院的手中，而从来也没有掌握在自己手中。在行政程序中（以典型的损益行政行为行政处罚为例），相对人要证明自己没错。为什么在诉讼中，被告要证明自己没错，而不是像民事或刑事诉讼中那样原告要证明自己对了呢？因为原告的自我合法证明已经被一个有权机关否定过了，而且这种否定是被赋予了法律效力的，如果不能推翻否定，行政行为就不可撼动了。而行政行为必须要具有合法性，行政主体也应该在行政程序中证明过自己行为的合法性，但是相对人不予认可。遗憾的是，相对人的否定不会产生任何法律效力，此否定敌不过彼否定。于是在诉讼中，真正悬而未决的是被告行为的合法性，而不是原告行为的合法性。法院的使命就是要打开这个问号。行政行为的效力在受到质疑的时候（没有质疑的时候，违法行政行为也可生效），是要以其合法性证明来获得支撑的。而这样的证明责任（在诉讼中就成为举证责任）天然属于做出这一行为的主体自己。行政机关在获得行政权的同时，也就获得了证明自己行为合法性的责任，权力和责任是相伴相生的，痛快与麻烦并存。行政主体实施行政权，实际上是在给自己出难题（除非相对人忍气吞声），法律要求它自己要证明自己的题解是正确的，把一切困难都自己扛，而相对人倒是一身轻松。行政主体的自我证明责任是恒定的，在行政程序中的攻与守的关系，在诉讼中并没有被颠倒过来。于是在行政诉讼中出现了反常的“易攻难守”（这里的难与易是针对诉讼过程而言，只是表面的；并不针对胜负结果的可能性而言，这才是实质的）的现象。
该文不恰当的将法院的认证（即其所谓的证明责任）与当事人的举证（即其所谓的举证责任）混为一谈。认为认证可以割断举证与诉讼结果的联系，并因此得出“民事和刑事诉讼的举证责任都是推进责任”的怪诞结论。难道说服责任由法院来承担吗？恐怕该文作者把法院当成第三方当事人了。
