通过以上事例考察,我们发现法人类学家的发现是颇为值我们思考的现象,它不仅将法的概念从狭隘的国家法律中扩展出来,而且证明一个最重要的观点,就是法是属于社会的,不是属于国家的,因此未来法的发展就是逐渐显示、张扬法的这个本性,即法的社会性,如此而来既可以以此限制一切不法的法律的肆虐,也可以为实现人类社会大统一提供法律思想武器。这种大统一社会不是东方的王道社会,也不是西方的公有制社会,而是法治社会;不是中央集权、一权至上的政治社会,而是联邦自治、分权政体的法治社会;不是实行人治的世袭社会,而是实行法治的竞争社会;……
2、行动的法
“行动中的法”,即把法的概念从法律规则、“书本上的法”转移到法的实际动作,在现实中一切起着法的作用的东西。
“行动中的法”的另一种表现形式则是现实中的各种法律行为,法在现实生活中的动作和实现,用以区别于国家颁布的法律规则即“书本上的法”。著名法律社会学家霍姆斯就声称,他所关心的法是现实主义的,是行动中的法而不是书本上的法律教条。所谓“行动中的法”也是一种广义的法概念,它用事实说明法的现象并不局限于国家颁布的法律。这是关于法的概念在法律体制内的思想突破,主要是为了给执法灵活性寻找理论依据,尤其是为法官自由裁量权和判例法提供了有力的理论支持。同时,它也挑战了国家法律的神圣地位。最后,该思想也为法学的科学发展拓展了更大的空间。
(1)方法差异
美国学者艾尔文认为,以往正统和传统意义上的法学家其特点在于:要把法律研究作为自己的职业,受过专门的法律训练,具有自己职业方面的知识和经验,包括对法律术语和法律推理意义的理解;其目的在于寻找法律结构的逻辑一致性,确定什么是已创制的法,实体法是否清楚,如果不清楚,应对它作什么解释,其中是否有漏洞;法学家对法律有时也持批判或变革的态度,但这不是由于法律不适应社会需要,而是由于法律自身内部相互矛盾,使其不能有效地发挥功能。
与此相反,社会学家研究法律制度的特点在于:他们没有受过专门的法律训练,也不懂得法律的专门术语和概念,而是从社会的、过去和现在的、历史的、传统的、哲学的、社会学的、文化的、政治的和经济的观点出发,运用社会学的理论和方法进行研究;社会学家关心的不是书本上的法,而是法的创制者的行为,创制法的原因,法的解释、适用、执行及其原因,即由于法的创制、解释、适用和执行而在社会中实际发生的行为;他们所关心的不是现行法律结构的逻辑一致性,而是他们所研究的行为理论上的统一性,是否能有现有的理论解释这些行为,还是创造一种新的理论进行解释;社会学家对法律的批判和变革的态度,不是由于法律内部缺乏一致性,而是由于法不适应社会需要。
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