|
赔命价和恢复性司法关系的二重属性，决定了二者相互博弈的基本格局，也是决定赔命价这一具有悠久历史的民间法命运走向的关键性因素。笔者认为，在民间法与国家法博弈的一般结果模式中，恢复性司法与赔命价之间的交融、互动的理想走势应当是：二者在博弈中共生。
（一）对于赔命价而言，恢复性司法的最大价值在于，二者之间的暗合有助于化解赔命价的违法性，为赔命价实现地位的合法化提供可能。
在恢复性司法引入我国的过程中，如何实现与现行刑事法律的对接固然是至为重要的，但是对于如何处理与民间法中的本土性资源的关系，避免另一种新的对抗，也是恢复性司法所要面对的重要课题。赔命价中与恢复性司法共通的、具有合理性的制度，势必将会被恢复性司法所吸纳。这些制度的地位和身份将会随之发生变化，即由原先的民间法进入到国家刑事法律体系之中而成为国家法的一部分。这样，赔命价的违法性特征将得以化解，其与国家法之间的对抗走向终结，赔命价也因而可以摆脱遭受国家排斥、打击的命运，堂而皇之地运行。
但是另一方面，由于暗合性的存在，引入过程中，恢复性司法将会通过本土化改造，借鉴和吸收包括赔命价在内的民间习惯法的优点，并将这些优点消化为自身的制度构建。由于国家法身份这一先在的竞争优势，在与赔命价博弈的过程中，恢复性司法将会对赔命价起到一种替代的作用。这种替代有助于国家法冲破赔命价对国家法的抵制与排斥，弥补原先留下的空白。所以，基于二者之间的暗合，如其说是恢复性司法给了赔命价一个取得合法身份的机会，不如说是恢复性司法给了国家法在少数民族地区一个化解赔命价对抗的机会。这样，在引入恢复性司法之后，赔命价存在的价值和必要性，应当是人们接下来需要关注的问题。
（二）在身份上和内容上与恢复性司法之间的差异性，使得赔命价的前途命运具有不确定性。
恢复性司法在吸收、借鉴赔命价制度中合理的、科学的因素的同时，对于那些不合理的、有悖于时代性的因素，可以有不同的态度。如果这些方面是可以改造，恢复性司法应当进行引导和利用，这也是恢复性司法本土化改造的应有之义和重要使命。但是，如果由于某种原因，赔命价中某些不合理的因素暂时不具有改造的可能或者必要，恢复性司法将采取何种态度对待呢？是承袭传统的排斥、打击的做法？还是采取宽容的立场，允许其与国家法在博弈中共生？笔者认为，后者应当是理想的和理性的态度。
首先，习惯法具有不可排斥性。每一个社会在法律上都是多元的，法律的多元化是一种带有普遍意义的法律文化现象，具有内生性的习惯法是多元法律之一元，是不可能从社会生活中被铲除、“放逐”的。赔命价之所以源远流长，具有顽强的生命力，除了其自身具有的合理性之外，还有其他的层面的、更深层次的原因，比如宗教的、文化的，甚至是自然环境的因素等。如青海藏区的赔命价制度，就是以“生命的轮回与现世的赔偿”作为其文化内核的。因此，即使假设恢复性司法能够吸收赔命价全部合理性的因素，也并不意味着其能够完全取而代之。
其次，在经过恢复性司法的改造之后，赔命价中合理性的成分被国家法所吸收，在与国家法的博弈中，它对于当事各方的吸引力将大不如前。如前所述，人们之所以选择适用“合理但不合法”的赔命价其实是一种无奈。有国家强制力保障的、“合理且合法”的国家法将会是人们的首选。这样，即使赔命价仍然有排斥国家法的倾向，它对国家法的冲击力也大大削弱。并且，历史证明，包括赔命价在内的民间法本身也有一个顺应时代进步不断发展的特征，一直以来，它们“不仅在成文法解释中、而且也在帮助填补任何制定法系统中都存在的空白中扮演者重要的、尽管往往是沉默的角色”。所以，在赔命价对国家法的冲击力微不足道且可能为国家法的渊源提供资源上的进路的情况下，国家法没有对习惯法一味进行排斥、“放逐”的必要，而应当采取更为务实和理性的态度。
|
