第三,权力基础上,国家法与民间法之间,“二者相同的基础是权力,二者差异的原因是以不同的权力为基础”,国家法是以国家权力为基础,民间法的权力基础则是社会权力。虽然经过论证后认为恢复性司法引入我国的路径为国家法,但是它与传统的国家刑事法律在权力基础上还是有一定的差异。“社会性”被认为是恢复性司法的基本特征之一,恢复性司法强调社会环境(socialcontext)的作用。相应地,社会权力也是恢复性司法权力基础的重要组成部分,与作为民间法的赔命价的权力基础存在一定程度和范围上的交叉。
需要注意的是,恢复性司法与赔命价之间的暗合,仅仅是问题的一个侧面。恢复性司法的产生,源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起,它包含了诸多当代司法理念。这些理念是赔命价所不可能具有的。换言之,恢复性司法与赔命价之间在性质上还存在一定的差异。从某种程度上讲,这种差异也是恢复性司法优越于赔命价的体现,因而也是影响二者关系和赔命价命运的重要因素。
第一,一般认为,平等性和自愿性是适用恢复性司法的前提,恢复性是恢复性司法的基本特征。但是赔命价则具有很强的身份性、强迫性和报复性。如在凉山彝族社会,赔命价的适用要看当事人等级的高低,如主子命重,娃子命贱,主子该打死娃子,不赔命价,如果娃子杀死主子,根据一个黑彝抵四个白彝的原则,除杀人者抵命外,还应另赔三个娃子的命价。有些情况下,杀人或伤害致死案件后,有的被害人依仗家庭人口多、势力大,以杀死被告人及其亲属相要挟。有的甚至实施打、砸、抢,逼取命价。赔命价还会出现株连的情况,如赔命价习惯中的“箭劈两半”、“三分赔一”等都是针对被告人的兄弟或父母把自己的一半或三分之一财产给死者家作赔偿。另外,有学者认为,赔命价的实施,会使当事人将刑事案件仅仅视为是私仇,只看到纠纷中的家庭仇恨,实际上是在鼓励“血亲复仇”。
第二,在与国家刑事法律的关系上,恢复性司法是对国家刑事法律的一种补充,其并不完全排斥传统的强制的、惩罚性的的刑事司法,而是“当自愿性的恢复行动失败或者对犯罪的强制性司法反应是必需的时候,公共当局仍然应当实施司法强制。”赔命价与国家刑事法律之间,则是一种相互排斥的关系,或者是赔命价的适用规避国家刑事法律的适用,或者是赔命价无视国家刑事法律的效力而与之重复适用,有些案件经国家法处理之后,被告人仍然要向被害人赔偿赔命价。如1967年班玛县多贡麻乡牧民曲培故意杀死东措案,曲培被判处有期徒刑20年。到了1988年,东措的亲属旧账重提,曲培家以全部财产赔了命价,其弟达杰也被株连以一半财产赔了命价。
四、博弈中共生:赔命价与恢复性司法的对话
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