4、采用“引证罪状”的方法。虽然有学者认为,“法律上写有‘以xx(罪)论处’字样的并非均为转化犯”,而是“立法技术上采用的援引罪状的方式而来的‘准用罪名’,并不具有转化犯的基本特征”。[15]但是,在追求“内严外宽”问题上,采用“引证罪状”的方式却可以实现与采用转化犯的方式相同的效果。如我国《
刑法》第
333条规定的“非法组织卖血罪”和“强迫卖血罪”等。
三、在非致命性犯罪领域,死刑配置应当“外严内宽”
尽管在一些非暴力犯罪中仍然需要规定死刑,但对非致命性犯罪配置死刑需要相当谨慎,因为“即使是在民意绝对地支持死刑和反对废除死刑的国家,民意要求以死刑报应的犯罪也只涉及少数罪名,所以超出民意以死刑报应犯罪的范围对某些犯罪规定死刑,就为死刑的道德性注入了一定程度的不道德因素。”[16]所以,学者们都主张非致命性犯罪适用死刑必须达到我国刑法第48条规定的“罪行极其严重”的要求。尽管如此,笔者认为,非致命性犯罪,尤其是非致命性的非暴力犯罪仍然是下一步废除死刑的最“前线”。在这些领域,即使当前某些犯罪不得不暂时保留死刑,也并不是说就不能够进行变通。变通的方法就是通过立法技术处理,使得非致命性犯罪死刑极少得到适用,或者仅仅是一种最极端状况下的刑罚措施,此即所谓“宽”的体现,也有学者称之为“备而不用”。“备而不用”可以作为下一步在非致命性犯罪中彻底废止死刑的一种缓冲和过渡。
实现“备而不用”的途径相比较而言,更加灵活、更加多样化。
1、通过刑法典总则严格限制和分则明确限制相结合的方式,严格非致命性犯罪死刑适用的条件,明确死刑适用的范围。如可以从情节上、数额上、实害上以及危险程度上对《
刑法》第
48条“罪行极其严重”的含义作进一步的明确,同时扩大死刑适用对象的限制范围,使得在考察分则死刑适用条件时有相对明确的底线,以增强慎用死刑的刑事政策对诸如“民愤”等非司法因素的抗干扰能力。
2、完善刑罚立法技术以实现“备而不用”。如完善刑罚结构性缺陷,使各刑种之间紧密衔接,更具有层次性,在规定死刑的非致命性犯罪的刑罚中采用选择性刑种等。如依《
刑法》第
113条规定,国家安全犯罪中,除煽动分裂国家罪、颠覆国家政权罪、资助危害国家安全犯罪活动罪及叛逃罪之外,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑。从条文字面上看,除上述几种犯罪之外的其他危害国家安全罪都可以适用死刑。其实不然,本条规定的死刑只是针对对首要分子或者罪行重大的犯罪分子,只有相关条款中最高法定刑为无期徒刑时,方得考虑适用死刑。[17]对于那些“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”以及“处三年以上十年以下有期徒刑”的犯罪,如分裂国家罪中的积极参加者的行为,即使“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”,也不应当适用死刑。第113条对此未予明确,确为一个缺憾。所以,刑事立法中实现各刑种之间的紧密衔接、轻重有序是至为重要的。