第三,在同一犯罪既存在特殊身份主体又存在一般主体,而
刑法又未在量刑上对他们进行区分的情况下,很难说该罪是身份犯。相反,该罪既可为特殊主体实施,也可为一般主体实施,实际上就属于一般主体。所以,通说仅仅基于内幕信息“知情人员”的身份性就将内幕信息犯罪解释为纯正身份犯是有失偏颇的。相反,正是由于“非法获取”内幕信息人员的非身份性,现行立法中的内幕信息犯罪应当解释为非身份犯。
其次,从立法论的角度出发,人们对“非法获取”内幕信息人员的范围及身份特征认识分歧产生的根本原因在于我国《
刑法》和证券立法所传达出来的错误讯号:一方面,在犯罪构成上,
刑法有意识地将两类主体区别对待、分别规定;另一方面,在立法技术上,证券立法不厌其烦地列举各自的范围。这种做法的初衷原本是想将本类罪主体尽可能规定得详尽、周延,但其效果却适得其反,不仅各种法律文件中的列举分类不相协调、表述不相一致,而且让人产生列举之外的人员似乎不可能成为本类罪主体的错觉。因此,我们建议,我国《
刑法》和证券立法应当改造现行法中内幕信息犯罪的立法模式,将本类罪规定为不纯正身份犯。
第一,立法应从行为而非行为人的角度,对本类罪主体特征做出一个实质性概括,在犯罪成立的标准上,不再区分“知情人员”还是“非法获取”内幕信息人员,即行为人的身份不再作为犯罪成立要件。正如有的学者所言:“将‘获知或已掌握内幕信息’作为内幕人的本质属性或最根本的认定标准,是从逻辑上彻底厘清内幕人概念的惟一出路。”[11]
第二,有学者指出,我国《
刑法》对内幕信息犯罪的两类主体在量刑上没有作任何区分,而在实践中,内幕信息“知情人员”要么是身居高位,承担着证券市场监管的重任,要么身处要职,总揽上市公司经营和发展的实权。而后者,一般都属于平民阶层,甚至是一些下岗工人,他们利用可能是道听途说或者一知半解的内幕信息进行违规交易的危害性显然没有前者严重,将两者同等对待有违公平原则。基于此,该学者主张区分这两者的处罚。[12]这种主张非常合理,很多国家立法中就是这么处理的,如德国对第一种交易主体(个人)处以7年以上有期徒刑,而对第二种主体(个人)只处罚50万马克。我们认为,我国立法应当接纳学者这种合理建议,考虑行为人的身份在犯罪行为和法益侵害中的意义,在刑罚种类和轻重幅度设置上,对两类人员区别对待,以体现公平原则。