第二,金融诈骗罪中引入“抽象的危险构成要件”,会造成金融法法益保护的“马太效应”,有悖于
刑法谦抑性,不利于人权保障。我国金融市场及金融刑法原本就存在严重的“金融机构中心主义”倾向,在主体设置上,金融诈骗罪主要是针对“客户”进行的。“抽象的危险构成要件”的使用,很大的一个特点就是降低追诉机关的举证难度、扩大金融
刑法的打击面,这对“客户”的利益保护无疑是雪上加霜。
第三,抽象的危险犯真的是《德国刑法典》中金融诈骗罪的唯一表现形态吗?有学者经与我国《
刑法》的规定比对后认为,德国刑法金融欺诈的行为模式共有三种:抽象危险犯、具体危险犯与行为犯,而不是像我国许多学者所说的那样只有抽象危险犯一种模式。[9]比如《德国刑法典》第265b条规定的信贷诈骗属于抽象危险犯,而第266b条规定的滥用支票和信用卡属于具体危险犯,第148条伪造有价票证、第151条有价证券以及第152a条伪造支付证卡和欧洲支票的票样等犯罪则属于行为犯的模式。我国学者或者认为德国刑法金融诈骗罪只有抽象危险犯一种模式,或者将行为犯和抽象的危险犯两个概念不加区分地使用,[10]是对德国刑法理论的一种讹误。
(二)方案之二:预备犯的启用
破而后立,在质疑行为犯论者观点的基础上,学者纷纷提出自己的见解。其中有一种理论值得我们关注,即“在目前情形下,对于我国金融诈骗罪采用的结果犯的立法模式的弊端,不能总奢望通过立法修改采纳本身也存在缺陷的行为犯模式来解决,而应充分利用我国刑法典的特色规定:在总则中规定对犯罪预备的原则性处罚,这不同于德日刑法典中只在分则中例外地处罚预备犯的立法例,我国犯罪预备的独有特色的立法例,完全可以弥补我国分则中无抽象危险的构成要件的缺憾,事实上使
刑法防线比抽象危险的构成要件中更为前移,使法益的保护更为早期化。可惜的是,我国刑法典这一特色立法例,未引起学者和司法部门的应有重视,将宝贵法条资源浪费却倡导拿来主义。”[11](我们可以将持这种主张的论者称为预备犯论者。)预备犯论者和行为犯论者一样,对通说持批判态度,但却另辟蹊径地提出一种不同的方案。这一方案看似更加务实,但是否更加可行呢?
预备犯论者也意识到,我国《
刑法》中的预备犯“未引起学者和司法部门的应有重视”,那么我们怎么能够将希望寄于一个人们都不重视的、近乎“休眠”的规定呢?而实际情况是,预备犯并非像学者所言的那样未引起重视,我国关于预备犯理论研究的文献也是难以胜数,只是预备犯实在是一个比危险犯更加“危险”的概念。诚如预备犯论者所言,预备犯“事实上使
刑法防线比抽象危险的构成要件中更为前移,使法益的保护更为早期化”。法、德等大陆法系国家
刑法很少处罚预备犯。我国《
刑法》规定处罚预备犯是受前苏联的影响。但
刑法理论一般认为,由于预备行为对于法益的危害是间接的,只有其危害具有相当危险性的时候,才可例外地予以处罚。根据《
刑法》第
13条但书的规定以及司法证明的难度,实践中很少见到触犯预备犯的情形。立法上的全面规定,主要是出于严密刑事法网、震慑犯罪的考虑。[12]所以,对预备犯的处罚要慎之又慎,一不小心就会造成
刑法功能剑走偏锋、侵犯人权。这就是预备犯为何在司法实践中一直处于近乎“休眠”的原因,而不是说人们不重视它。金融
刑法应当具有经济性,刑罚过于苛厉必然导致金融市场的萎缩,影响金融业的正常发展。尽管在实现入罪功能上,预备犯比抽象危险犯有过之而无不及,但过犹不及,不宜采用。