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论金融诈骗罪的客观构成形态

  第二,从刑事政策的角度,金融犯罪客观构成形态的立法设计应当有利于刑法对金融犯罪的有效抗制。金融市场中,金融犯罪的防范是一种综合机制,非刑事预防机制与刑事预防机制应当紧密衔接。将金融犯罪规定为结果犯,刑法对金融犯罪的介入将过于拖后,会导致这两种机制的脱节。同时,当损害后果发生之后刑法才匆忙介入,会倾向伴生事后惩治措施所固有的重罪和重刑结构,与我国当前提倡的“宽严相济”刑事政策不符。[5]因此,为了实现金融刑事法网“严而不厉”的效果,应当考虑将金融犯罪既遂点往前推移,将金融犯罪的客观构成形态设计为行为犯模式。
  第三,从刑事司法效率的角度,金融犯罪客观构成形态的立法设计应当有利于对金融犯罪的追诉。一方面,刑事司法效率取决于刑事网络的质量,在刑事网络集中、密集的领域,对行为人犯罪行为监控的可能性比较大,刑事侦查能力较强,刑事证据的收集、固定、保全比较容易,这种情况下,“抽象的危险构成要件”立法技术的运用才具有可能性。金融犯罪行为主要围绕金融市场发生,金融市场是一个法定的、有限的、特定化的人类活动空间,具备使用“抽象的危险构成要件”立法技术的条件。另一方面,刑事司法效率也受犯罪行为自然犯形状的影响,立法对自然犯主客观方面的技术处理不如对法定犯的回旋余地大。对于作为法定犯的金融犯罪,可以在立法上采用“堵截的构成要件”技术进行规制,[6]以提高刑事司法的效率。
  行为犯论者的上述观点具有一定的合理性,因此得到众多学者的响应,但也有学者对此提出不同看法。当然,“敌忾”未必“同仇”,这些不同看法并非完全来自结果犯论者的反驳,更多的则是基于学者对行为论者观点的进一步反思。对行为犯论者的质疑主要来自以下几个方面:
  第一,“危险概念是一个危险的概念”,[7]抽象的危险犯概念自被提出时起,就遭到批评。且先撇开危险概念的“行为人危险性说”不论,单就“行为危险性”的含义,德、日刑法理论上就存在较大争议。比如,何谓“抽象危险”?刑法对抽象危险进行处罚的依据何在?[8]并且,危险犯将犯罪既遂点提前,注重社会防卫,使用不当有侵犯人权的危险。


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