依据结果犯——行为二分理论,结果犯与行为犯在犯罪构成和规范效果上的区别甚大。基本构造上,结果犯是一种完全形态的犯罪构成模式,它以一定的损害后果作为犯罪构成的闭合点,强调行为的效果和结局;行为犯则是一种“截短”的犯罪构成模式,它以行为的发生作为犯罪构成的闭合点,强调行为的性质与方式。规范功能上,结果犯注重
刑法的谦抑性,倾向于人权保障;行为犯的既遂点则有所前移,它注重扩大
刑法打击面,倾向于社会防卫。我国金融
刑法将金融诈骗罪的客观构成形态主要设计为结果犯,意味着:金融违规行为的规制中,
刑法介入金融违规行为的环节比较拖后;刑事诉讼中,追诉机关的举证责任较大,犯罪既遂需以欺诈结果之证明为己足;价值定位中,且不论我国金融
刑法是否真正做到权利保障,至少其对金融秩序的保障机能是不健全的。基于此,学者们对我国金融
刑法的这种立法安排提出较为激烈的批评。如有的学者从金融
刑法保护法益性质的角度出发,认为:“金融犯罪主要侵犯的是金融秩序,金融秩序的核心是公共信用,这是市场经济的基本伦理规范;为了维护这一社会伦理规范,我们认为,金融法罪构成形态的立法设计应首选行为犯,而不是结果犯。”[2]还有的学者从刑事司法效率的角度出发,认为:“从司法实践中看,以诈骗罪起诉金融欺诈往往事倍功半,如日本发生过的欺瞒交易诈骗案中,对于欺瞒交易中采用的交易形态本身,因为属于合法的交易方式,反对这种交易本身,并不能从正面判为诈骗罪。”[3]当前,有相当多的学者主张我国应当借鉴德国刑法的立法模式,将金融诈骗罪作为抽象危险犯或行为犯来对待。
二、两种方案的分析
(一)方案之一:行为犯模式
《德国刑法典》第22章中,金融诈骗罪客观构成形态的立法设计主要采取了行为犯模式。行为犯论者认为,我国金融诈骗罪立法应当借鉴这种模式,综合而言,其依据大体有以下几个方面:
第一,从金融诈骗罪与普通诈骗罪的关系角度,金融诈骗罪属于经济法罪而普通诈骗罪属于财产犯罪,两者保护的法益有着质的区别。诈骗罪的主要客体是公私财产权,而经济犯罪主要侵犯的是超个人法益,金融诈骗罪的主要客体是金融管理秩序和金融交易秩序。[4]这种质疑,从根本上动摇了通说的理论前提。