其次,金融秩序说的论据是对德国刑法理论的误读。国内文献在谈及德国经济犯罪时,多认为经济犯罪主要侵害的是超个人法益,并以此为据来论证我国金融诈骗罪的主要法益是金融秩序。这种观点,实为对德国刑法理论的误读。误读之一,德国刑法理论中的确存在个人法益与超个人法益的划分,但是在二者的关系上,德国通说一般认为超个人法益并非超越、优位于个人法益之上的法益。相反,超个人法益仅仅是个人法益的集合,是对不特定的个人法益的抽象表述。二者之间没有质的界限,只有量的区别,超个人法益归根到底仍然是个人法益。[8]误读之二,就金融诈骗罪而言,德国刑法中与我国《
刑法》规定具有可比性的犯罪有两类。第一类犯罪包括第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条信贷诈骗以及第266b条滥用支票和信用卡,它们同属于第22章诈骗和背信。与我国金融诈骗罪“主要”与“次要”客体之分不同的是,这几条规范在所保护的法益问题上是“直接”与“间接”之分,即认为规范所保护的首先是个体的财产,虽然同时也保护有关的金融交易的安全与秩序,但这种保护仅仅是一种间接性的保护。这种间接性保护的意义主要在于对法律基本原则的确信,规范保护的核心仍然是财产权。第二类犯罪包括属于第八章货币和票证的伪造等,这类犯罪保护的是金融票证和有价证券的安全性和功能,而不是财产。由此可见,涉及金融欺诈的德国刑法规范,虽然认可超个人法益的存在,但并非将其作为超越个体法益之上的主要法益进行保护。[9]
再次,立法沿革上看,我国79年《
刑法》中没有规定金融诈骗罪,司法实践中的金融诈骗犯罪行为,在单行
刑法出台之前或者单行
刑法未有涉及的情况下,一般按照普通诈骗罪处理。后来,我国刑事法之所以将金融诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来,主要是“考虑到这几种诈骗都发生在金融领域,犯罪分子都利用了金融业务中的一些手段和方法,犯罪的社会危害性远比普通诈骗严重,”同时,“由于普通诈骗罪规定死刑的立法动议多次受阻,故单独规定比较容易对金融诈骗罪增设死刑。”[10]可见,金融诈骗罪确系从普通诈骗罪中分离出来的,金融诈骗罪理应是诈骗罪之一种。既然诈骗罪的法益是公私财产权,金融诈骗罪也应如此,不应因为后者前面多了“金融”二字,就白马非马了。在日本,金融诈骗罪主要由其刑法典第三十七章诈骗罪来规制的,我们能据此认为日本
刑法就不注重对金融秩序的保护吗?