（二）对《
担保法》第
35条的评析
我们认为，《
担保法》第
35条的规定，存在如下不足：
1、本条限制了当事人的意思自由，不利于物尽其用。抵押权设定的目的是为了担保债权的实现。然而，是否设定抵押以及抵押担保的债权数额大小完全是当事人自己的事，应由当事人依民法意思自治原则自主选择，这种选择并不影响国家利益、社会公共利益以及第三人的利益，法律没有强行干预的必要。一般来说，在市场经济条件下，债权人作为合理的经济人，其在选择抵押担保时，都会基于自身利益的考虑进行合理选择，以便使自己的债权获得充分的保障。但是，如果债权人愿意以价值较小的财产来担保其债权在将来得到实现，这也是其意思自治范围内的事，可由其自由选择。况且，有财产担保总比无财产担保要好得多，与其使抵押物价值低于所担保债权数额的抵押无效，不如接受该种抵押，以便使债权获得部分抵押物的保障。这样也有利于发挥抵押物的经济效用，促进资金融通和市场交易。
2、本条无视抵押物的价值变动，不符合抵押权的本质特征。抵押权本质上是一种以物的交换价值优先受偿的价值权，抵押权设定后，并不转移抵押物的占有，抵押权人所关注的并非取得抵押物的实体本身，而在于取得抵押物所体现的价值，来保障其债权的满足。然而，抵押物的价值不是一成不变的，而是处于一个不断变化发展的过程中。一方面，标的物的添附、完善，可能会使其价值有很大提高；另一方面，长期的使用也可能使价值发生大幅度的下降。市场行情的变化、通货膨胀，更可能使其价值与设立抵押权之时有天壤之别。[13]由此可见，在抵押权设定时，抵押物的价值尚处于一种不确定的状态，因为抵押物的价值能否保障债权的清偿，不是以设立抵押权时为标准计算的，而是以将来实现抵押权时抵押物的价值来衡量的，即使在设定抵押权时，抵押物的价值高于或者等于所担保的债权，倘若在实现抵押权时抵押物的价值急剧下降，也不能保障债权充分受偿；相反，即便在设定抵押权时抵押物的价值低于所担保的债权，将来由于抵押物的价值升值，或者债务人能够履行债务或提供其他形式的担保，债权人的债权也完全能够得到清偿。因此，法律强行要求抵押物的价值必须高于或者等于所担保的债权数额不仅没有任何实际意义，事实上也是不可能实现的。
