(三)避税非法性界定在实践中的困境
从实践意义上，对避税行为非法性界定的合理性也是值得怀疑的。从法理的角度讲，凡非法的也就是法律要予以规制的，否则界定其非法意义何在?更为重要的是，如果界定其为非法而不予规制或规制乏力的话，实际是在昭示民众非法的行为也是可行的，因为法不管它或管不着它，这无疑是降低了法律的权威性，让人们对守法和违法认识模糊从而变相地鼓励违法行为的发生。而且对非法行为不予规制，税务执法机关就是失职。规制的话，学理有两种规制手段，一般性规制和特殊性规制。特殊性规制前已论及，其规制对象不宜再称为避税行为，本文对其不再做具体分析。下面着重分析采用一般性规制的困境。对这些法律没有明确规定而被认为是实质违法的避税行为予以规制，出发点是好的，然而，这些行为由谁界定，如何界定，界定后规制的后果如何却是一个难题。由税收执法机关予以认定?——对避税的认定要建立在征税机关具有较高的业务素质和职业道德基础上，且不说现有税务机关的业务素质是否已经上升到可以较为准确界定的高度，单是在征税利益驱动下的税收执法机关界定的公正性就值得怀疑。由一个独立于税务机关的行政机关或者法院界定?——避税行为的界定是一个专业性技术性极强工作，在我国现有税法资源及其匮乏的情况下，谁能担此重任?而且，在目前连税务行政复议机关尚且不独立、税务行政诉讼也没有专门的税务法院和税务法庭的情况下，由某个独立于税务机关的行政机关或者法院对避税行为进行界定也是不现实的。众所周知，避税和节税在现实中也是很难区分的，企业、单位都在广泛进行所谓的税收筹划活动(事实上这些行为是避税还是节税、哪些是避税、哪些是节税是很难区分的)，在公众普遍违法的情况下，如何予以规制呢?而且在没有一个公开的法律对具体“避税”行为予以确认的情况下(即特殊性规制)，由征税机关或其他行政机关或者法院对其行为进行避税性界定能否得到他们的认可呢?在税务机关的规制明显缺乏法律依据的情况下，必然会引起与行政相对人的争议，导致税务行政复议、税务行政诉讼的发生，这岂不更是浪费资源，降低效率?而且，这种破坏纳税人合理预期[5]的对避税行为的一般规制，必然导致节税行为者甚至是普通纳税人在经济行为中忐忑不安，缩手缩脚，这是否也损害了他们的权益?法律的实施是不应该有如此大的负外部性的。[6]
避税行为的产生，很大部分原因是由于税制设计的不完善，如个人所得税采分类所得税制而未采综合所得税制，应纳税项目采正列举而不采反列举。税法自身的缺陷所造成的结果不应归于纳税人的责任。纳税人有根据税法予以选择的自由。这是
宪法予以保障的。
宪法56条规定：公民有依法纳税的义务(只是依法纳税的义务)。而且，对避税予以非法性否定、适用一般性规制也会在一定程度上降低立法者修改税法、完善税制的积极性。既然税法漏洞可以借违背税法宗旨立法目的予以任意性的否定性界定来填补的话，那又有何修改必要呢?在我国税法还极不完善、税制还极不合理的情况下，这对税法进步的损害是巨大的。
