对话还意味着有效性是其内在要素,因此对对话过程必须进行精巧的设计。目前,以商谈理论为代表的企图从单纯的论辩过程获得内容的程序理论在法哲学中占据着重要地位,哈贝马斯、阿佩尔及阿克列西认为解释的正当性完全取决于解释中关系主体的论辩程序。他们所谓的“对话”是在一定的空间结构中展开的:哈贝马斯的“理想对话情景”具体是指“理智的对话被认为是公开的,具有一定的包容性,赋予参与者以平等交往的权利,要求真诚,并拒绝除了充分论辩的无力之力外的一切压力。这一交往结构可望为对于最为相关论题的最佳讨论的交流,创造出一个思索空间。”权力体系的确立和维系都是在自由商谈和共识交往理性原则下展开的,这给对话者之间的相互妥协提供了机会。在宏观上,“不管怎么样,政治决策的最大空间是由妥协占据的。在文化多样性和社会多元性条件下,处于同政治相关之目标背后的那些利益和价值取向,常常决不是对整个共同体的认同,因而,妥协对于整个共享的生活形式来说是具有构成意义的东西。”在法律这个较为微观的领域则意味着法律解释主体的价值、法律解释客体中所体现的立法者的价值、还有大众的价值之间难免存在冲突,所以需要在对话中达到某种程度的均衡性妥协,也只有这种协商式的民主才能够确保分化的利益集团对现行法律制度的认可。每一主体的价值观起因于其特殊背景,因而彼此对立的主观价值相互削弱或完全扬弃,而对话中产生的实在知识则全部指向存在的合意点并证明其合理性,在此意义上,通过对话达致的合意不仅仅是获得具体认识的手段,而且还是真理的标准。法律文本的含义恰恰就在真诚的、自由的、平等的、充分的商谈中,真实、清晰地浮现在需要者的面前。
三、对视域融合的法哲学的批判
视域融合的法哲学存在着难以克服的理论黑洞,其所要求的理想化的对话环境未必会出现在所有空间,就算这个前提可以得到充分的满足,也不能表明这个机制能顺利地产生共识,就算能产生共识,也不能表明该共识真正揭示了事实的真相。而且这种法哲学无法为法律的一般性和社会的多样性之间的冲突提供一个明确方案,法律的形式价值将荡然无存,相应地,法律的实质价值也将如沙上城堡一样脆弱,易受到伤害。有些国家的法学家在享受着牢不可破的形式主义法治所带来的确定性权利时,对僵硬的法律有牢骚,并坚定地要求做些微调以收获好像被漠视的个案正义。然而我们呢,在尚未完成现代性的结构时就要匆匆忙忙地用后现代去解构吗?
首先,通过对话所实现的主客体之间的意义交流无法说明在此过程中实现的局域性共识天然具有正当性。人人一致同意作为契约论的核心理念只能描述知识的自由性,而不能解说知识的正义性。“一种原则的自由性,即一种自由原则是不是真正的自由原则,取决于人人是否一致同意,因而是主观、随意、偶然、以人的意志为转移的:它是个契约论问题而不是价值论问题。”“反之,一种原则的正义性,即一种正义原则是不是真正的正义原则,则与人人是否一致同意无关,而完全要看这种正义原则是否通过社会创造道德的目的而从人际利害交换行为中推导、制定出来——一方面要看所确定的道德目的是不是真正的道德目的,另一方面要看所确定的行为是不是正义原则的真正价值实体:如果二者皆真,那么,该正义原则即使没有取得人人一致同意,也一定是真正的正义原则;如果其一假,那么,该正义原则即使取得人人一致同意,也一定不是真正的正义原则。所以,正义原则的正义性完全是客观的、必然的、不以人的意志为转移的:它是个价值论问题而不是契约论问题。因此,对于一种正义原则是不是真正的正义原则的科学证明,便应该是价值论证明,而不是契约论证明。”民主的对话给公平表达各方意见增加了机会,为正确的意见占据主导性地位提供了条件,但这也仅仅是展示了一种可能性而已。苏格拉底就是在近乎完善的民主审判程序中以281票对220票被判处死刑的,时隔14年后雅典人才重新找回了自己的良心和智慧,通过处罚迈雷托士、赖垦、安匿托士这三个控告者为冤案昭雪。具有严重形式倾向的对话只是解释正当性的一个指标,尽管是一个重要指标,很显然,合意并不必然导致真理。所以说,这样的论断——“一种行动或陈述原则上可以在公开辩论的基础上被证明为对每个人来说都具有同等参与的资格,那么它就是合理性的”——是可疑的。
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