六、结束语：风险分配与负担
各种救济措施重新分配当事人的利益和风险，尤其在不可抗力情形下，判决免责、解约和延缓履行都是以重新分配风险为落脚点，而非追究违约或者侵权责任。鉴于诸救济措施均为民事安排，自应遵守权利自由处分原则。“有关不可抗力的规定不属于强制性规范。由于合同的权利义务内容可由当事人自由议定，故当事人可通过在合同中设定担保条款的方式规定不可抗力所造成的损害由债务人承担；或与此相反，当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。” [30] 免除责任为法官重新分配利益的方式，法官在判断不可抗力是否引起免责效果时，须考量当事人是否放弃该免责利益，是否存在法定放弃情形。惟不存在放弃免责利益时，才能适用不可抗力免责条款。
第一，免责利益的明示放弃。当事人为显示己方履约诚意，签约时会明确放弃不可抗力的免责利益，此为明示放弃。不可抗力为影响私人权益的事件，若放弃免责利益且不影响社会公共利益者，该弃权意思表示应予尊重，自无适用不可抗力免责之余地。
第二，免责利益的特别放弃。某些合同或者营业系以经营不可抗力风险为目的，若依合同或者营业性质能够判断出行为人已放弃不可抗力免责利益，即应作出符合合同及营业目的之解释。在保险业中，特别放弃免责利益的情况最具有代表性。保险合同旨在向投保人或者受益人提供意外事故所生损害的利益保障。若保险合同未将某种损害列入保险合同的除外条款，在发生意外事故时，保险公司即不得主张适用不可抗力条款加以免责。最后，免责利益的法定放弃。不可抗力是一般免责事由，特别法可限制免责事由的适用范围。民商法学界认为，不履行金钱之债引起的损害赔偿，不得以不可抗力作为抗辩事由。除了特定货币之债及绝对的特种货币之债以外，性质上无适用关于给付不能规定之余地。 [31]
在前述明示放弃、特别放弃或者法定放弃的情形下，如果当事人以不可抗力作为免责理由，法官无须审查是否存在不可抗力，无须审查是否符合不可抗力的构成条件，可直接驳回抗辩。
【注释】作者简介：叶林，中国人民大学法学院教授
Paradine v. Jane案件的法官判词，见A. G. 盖斯特:《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第453页。
参见徐罡、宋岳、覃宇:《美国合同判例法》，法律出版社1999年版，第133页。
Harris and Tallon: Contract Law Today，Oxford: Claredon Press， 1989， p119.
阿蒂亚:《
合同法概论》，法律出版社1982年版，第2页。2002年，赵旭东教授等翻译出版了《
合同法导论》，措辞有所变化。
Taylor v. Caldwell， 3Best& S. 826 (Q. B. 1863) .SeeM. P. Furmston，Law of Contract， p. 555，Butterworth， 1986.
Krell v. Henry ，All ER Rep 20， Court of Appeal. See H. G. Beale，W. D. Bishop，M. P. Furmston， Contract Cases &Materials，Second Edition， p. 359，Butterworthworth， 1990.
同注4，第178页。
罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G1莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第105—106页。
同注8，第122页。
参见迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第286—289页。另见王泽鉴:《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254、255页。
