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论不可抗力制度

  (二)必须来自于行为人的外部。自然现象的外部性较容易认定,但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性,是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。自己行为不具有外部性,无法归入不可抗力。但作者患病而延误写作、迟延向出版商交付书稿,雇员因工资福利待遇而举行罢工,公众因对政府强制兑换私人外汇政策不满而引起社会骚动等,是否属于不可抗力,学术界有不同观点。在实务上,裁判者惟能求助于生活常理才能做出恰当判断。作者患病原因复杂,作者主动患病而拖延交稿,非为不能,但却背离生活常规。企业雇员罢工若因不满雇佣条件,自可通过内部劳资谈判加以解决,不适于归入不可抗力;但地区、行业或者社会性罢工却无法通过企业内部谈判加以解决,适宜于归入不可抗力。债务人本应安排更多供货商,以保持供货稳定;某一供货商拒绝供货,即不能纳入不可抗力。可见, 认定不可抗力的外部性, 有一定的主观性, 应斟酌生活经验综合判断。
  (三)必须是行为人不可预见的现象。某种现象可否预见,需由债务人的注意义务程度加以判断。
  以时间标准观察,须是行为人建立民事关系时未能预见的现象。如果行为人预见某种现象的发生并据此建立民事关系,即使履行债务时遇到该现象,债务人也不得主张解除合同或者免除责任。如投保人向保险公司购买火灾险,在保险期内发生保险事故的,保险公司即不得以火灾事故无法预见而拒绝支付赔偿金。投机或者赌博的风险是可预见的,投机及赌博者不得以未能预见为由而主张不可抗力的免责利益。在预见标准方面,认定某种现象是否为不可抗力,应考虑当事人对该事件或现象的发生负有何种程度的注意义务,还要考虑当事人是否已尽到注意义务,从而决定是否应予免责。“对不可预见性的判定也存在抽象标准和具体标准:抽象标准即一般‘谨慎稳妥’的人所应具有的预见能力的标准,具体标准依照的则是债务人的个人情形。实践中,对于特定事件所具有的不可预见性的判定理由,法庭也须作出说明。” [13]
  在不可抗力中,可预见标准应与过错认定和损害赔偿中“可预见性”的理念相同,即遵循“普通人标准”。如果债务人是专业机构或人员,即应按“专业人员”标准判定行为人应否预见,而不能适用“普通人标准”。
  (四)必须是后果不能抗拒的现象。我国《民法通则》称为“不能避免、不能克服”,法国学者称之为“不可抗拒性”( irresistibilite) 。我国学者解释,“避免”是使得事件不发生,“克服”是指消除损害后果 [14]笔者认为,不可抗力本属于不可预见的现象,也就很难要求当事人避免意外事故的发生,惟能要求行为人避免、减轻意外事故对既存民事关系的影响。
  三、不可抗力的外延:回应生活关系的多样性
  “ForceMajeure”的原意是指“上帝的力量”。既为“上帝的力量”,即非芸芸众生能够阻挡,自可成为合同履行之障碍。然而,承认不可抗力的法律效力,并非旨在否认其他事件亦可能发生类似效果,与此相关者主要是通常事变、情势变更和合同目的落空。
  (一)通常事变
  有学者建议将意外事件作为一般免责条件,再划分为不可抗力和其他意外事件,即意外事件为种概念,其他意外事件为属概念。 [15]
  依笔者分析,学者所称其他意外事件相当于外国法所称事变,与不可抗力存有密切关系。《法国民法典》第1147条将“不可抗力”与“事变”并列为债务人的免责事由。在德国,“学理上统称为事变,再细分为通常事变及不可抗力。所称通常事变,指事实上非完全不能抗拒,惟法律上无此义务,如保管者无特别防范义务。不可抗力,指事实上完全不能抗拒之情形,例如天灾或兵变”。 [16]
  但法德两国均未明确术语含义,从而带来概念交叉和混乱。
  我国原《经济合同法》第27条曾将不可抗力与“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”并列规定,允许变更或者解除经济合同。所称“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”,相当于法国民法典上的“事变”、德国学术界所称“通常事变”。全国人大1998年制订《合同法》并废止《经济合同法》,《合同法》没有延续“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”的提法,而是统一采用“不可抗力”的表述。


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