解构是容易的,但如何建构呢?抑或说,当下中国法学人对法学(特别是法理学)研究进行思想的正确方向在何方呢?作为不具“独立性”或“客观性”的中国法(具指许多法),我们得依整体意义上的中国法的性质或“事理”来研究它们。换言之,对中国法的研究我们不能用“解剖法”,而应从其“内部机理”入手或应用“功能法”。当这世上只有一个人存在时,他或她遵循的是自然规则(规律);二个人存在时,他们遵循的是约定或契约;一个团体存在时,他们遵循的是章程;一个民族或国家存在时,他们遵循的是实在法或制定法。[28]其实,它们并没有本质的不同,不同的是“法”变得丰满了。就好象 “幼年” 的张三、 “童年” 的张三、 “少年”的张三、 “青年”的张三、 “中年”的张三、 “老年”的张三一样,人还是张三,他的“生命密码”并没有变。所以,要研究张三就得从研究张三的“生命密码”开始,自然地,研究整体意义上的中国法,就要从中国法产生的“内在机理”去研究,而不是将中国法“大卸八块”作“物体”般地研究;如果动态的中国法不好研究,就用“功能法”这种黑箱式的方法来推究中国法的“内在机理”,以达到研究的目的。
其实,一如前言,走入法学研究困境的又何止中国法或中国法学人,国际上的比较法学者也同样陷入了类似“窠臼”。当下国际上的比较法学界一直有探究“共同法”的夙愿,但却因为研究方法的贫困,而选择了“歧途”——“后者(达维德开创的主要法系论——引者注)则具有讽刺意味地是从比较方法立场出发、至今尚未发展为一门独立学科的、今后‘比较法学家’的主要研究领域。”——正在进行“主要法系论”路向上的研究。其实,“归纳法”研究方法的宿命就是制造“假设”,而这又只是思想的起点而已。因而,进行“主要法系论”研究不管如何费力,获得的只能是只鳞片爪,这,那国际上的比较法大家(们),如大木雅夫先生,又何尝不知呢?然,就想像前化学时代的人们——他们怎么也想不到固态的冰、液态的水和水蒸气都是H2O——一样,当下世界比较法学家在比较法研究中“共同法”研究的困境在于研究方法或思想方向上。如果从当下世界各法的“内在机理”入手,当下探讨“主要法系论”的研究者遵循萨莱伊所开辟的研究进路进行“共同法论”的研究,又有何难,又何必忍受那“身在曹营心在汉”为“五斗米竟折腰”的“闷气”呢!
显然,外语-共同法-思想方式,是我“悠游”大木雅夫先生《比较法》的“足迹”。然而,我需祈望的是,这些印痕不是太浅,以致于读者你都不能辨识!
【注释】作者简介:姚选民,男,1980年12月生,湖南祁东人,本科就读于湖南大学法学院法学专业,现为厦门大学法学院2006级法理学法学硕士研究生,主攻方向:学术哲学(法学研究方法方向)、法理学(法哲学方向)。我的批判理念是:爱戴一位学者的最好方式是将他(或她)的学术思想变成学术思想史的一部分,纵观学术思想史,柏拉图、亚里士多德以及后来的诸位思想大家莫不如此。
我所阅读的版本为:大木雅夫:《比较法》(修订译本),范愉译,法律出版社2006年版;另外,文中所标页码均系本书正文页码。
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