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外语·共同法·思想方式——读大木雅夫《比较法》

  其二、大木先生在其书“前言”中说:“在方法论方面,本书省略了不同体制之间的比较法。这是因为,我曾全力以赴专攻过这一问题,而现在正在探索一种不仅包括社会主义法,也能涵盖伊斯兰法和印度法的方法。”[15]这是否影射着大木雅夫先生有一种“世界法”(亦即“共同法”)的情愫呢?
  基于上述理由,我认为大木雅夫先生选择现在所走的研究进路极有可能是一种研究策略。为了更进一步地印证我的这一推断,我决定考察一下,上述第一条研究进路——“共同法论”——在国际比较法学界学术研究中被中断的始末。
  “以罗马法和自然法为基础的共同法(ius commune)的观念已经归于消亡,取而代之,出现了以比较为基础的共同法。这种观念确认建立在经验基础上的、为各个文明国家的人民所共有的法的一般原则,力图打破在各国法制之间存在的反理性的壁垒。”[16]为了实现这一目的,19世纪的最后一年的八月,借法国巴黎举办万国博览会的机会,第一次国际比较法大会得以召开。主导者是法国巴黎大学的萨莱伊教授(Sébastien Félix Raymond Saleilles,1855~1947年)和法国里昂大学的郎贝尔教授(Edourad Lambert,1866~1947年)。“当时,世界刚刚迈进现代史,这是在文艺史上被称之为‘世纪末’的时期,总看来,未来还笼罩在玫瑰色的光辉之中。”[17]在这个时候,萨莱茵教授提出了“文明人类的共同法”(droit commun de I’humanité civilisée),而郎贝尔教授则提出“立法共同法”(droit commun législatif)作为比较法的口号,也是顺理成章之事。
  萨莱伊教授的“共同法”不是“向普遍的、永恒不变的自然法的复归”,不是探求“超然存在”的、承袭培根、格劳秀斯、普芬道夫、卢梭或孟德斯鸠的自然法,而是从“施塔姆勒(Rudolf Stammler,1856~1938年)的正法理论,即‘内容可变自然法’(Naturrecht mit wechselndem Inhalt)理论中去寻找其理论根据的”[18]的自然法,是一种“‘从静止的抽象领域降落下来的、以通过利害冲突和各种社会事实的自然淘汰而产生的活的法为实体的自然法’,也就是植根于活的法的土壤中,并可能继续进步的理想法。”[19]“比较法只是在探求这种相对的自然法,除此之外不应把绝对的理想法强加给各国。这样,比较法应该定位在作为国内法的辅助科学的地位上。”[20]对于萨莱伊教授的共同法理论,郎贝尔教授认为就其“对人类普遍适用的法”这一点来说,范围过广,因而,他将“共同法”的范围限定于罗马民族和日耳曼民族,并更名为“立法共同法”。缘于一战后国际状况于比较法有利,朗贝尔先生“也曾感到有建立包括中国和日本在内的‘国际共同法’(droit cornmun international)的可能”[21]。
  然而,不久后,集权主义国家(如德国、意大利、日本等)初现倪端,接着是二战,而战后独立的亚、非、拉美新兴独立国家的民族主义又高涨,民族法涌现,最终“共同法已逐渐成为只遗留在梦的国度中的思考,连茨威格特也怀疑那不过是一个梦想”[22]。
  通过上述回顾[23],我们应很清楚比较法的“共同法”研究路径是在何种情形下被中断的。尽管“共同法”的研究路径已被当下世界比较法学者当作一个“梦想”珍藏,但这也同时表明当下世界比较法学家对“共同法”是深深眷恋的。基于此,我才认为大木雅夫教授及其它国际上比较法学家遵循“主要法系论”的研究路径极有可能是一种“两害相权取其轻”的暂时学术行为之“经济”选择,一种“无奈之举”下的学术研究策略。
  思想方式


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