2、反规范主义
反规范主义包括各种各样的法律现实主义、法律行为主义、纯粹法律社会学、机械唯物主义。它们对规范主义(包括实证主义的和自然法论)进行了激烈的批评,它们否认法律的规范性,声称法律上的“应当”纯粹是神秘虚幻的,人们应该去研究规范、应当、义务等词语背后的现实问题。强调法律并不是本本上的法律,而是行动中的法律;不是固定的规则,而是官员特别是法官的行为;不是一个规则体系,而是一批事实。他们把属于和关于法律的问题简化为社会学问题——关于社会关系和经济关系的问题或者社会心理的问题。这种社会学不可避免地是一种简单化或缩减主义的社会学。由于这种社会学批评规范主义将不存在的东西具体化了,这种所谓的“法律”社会学本身就不应再使用规范或法律规范概念。这样一来,反规范主义理论必然是一种引起争议的社会学,因而是不可取的。
3、制度法理学对传统的发展
针对规范主义和反规范主义的局限,麦考密克与魏因伯格指出,我们的制度法理论的目标首先是给两个同样有效和相互补充的学科提供一个健全的本体论的和认识论的基础,这两个学科就是法律教义学和法律社会学。其次是推进对法律结构的理解和寻找适合法学研究的方法。最终是要说明实践理性在法律和人类社会生活中的地位(及其局限性)。为此,制度法理学既要分析法律规范的逻辑结构,又要揭示规范背后的社会事实;既承认没有得到证实而且有人认为不可能得到证实的某些客观价值或内在的公正原则的存在,又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律的和其他的社会规范。
1)就首要目标而言,我们提出制度法理论时的目标是要解释和说明规范、法律制度和其他类似的思想-客体的存在。之所以这样做,一方面是要避免陷入唯心主义的陷阱,另一方面要避免堕入把复杂的法律现象简单化的弊端之中。他们认为规范或制度在社会中的存在实际上取决于它们在社会生活中指导和评价人们的活动所起的实际作用。因此,精确地说,我们的目的是对规范主义作出社会现实主义的发展。这一社会现实主义因素是我们研究方法的一个良好的目标和特征。由此就使制度法理学与凯尔逊的“纯粹性”理论区分开来。从方法论上讲,他们这种主张更接近哈特的理论,但在实际分析的比较具体的方面与哈特的分析又很不同。
2)作为对规范主义的发展,制度法理学的目的是为法律社会学(或者普遍地说是社会学)提供一种本体论。他们认为这种本体论对于法律领域和所有的人类社会制度和现象的现实主义分析、解释和描述是必要的。同时,那些制度和现象又是与法律或其他规则或规范相联系,并受它决定,以它为先决条件。因为,在魏因伯格看来,不考虑社会现实-它相当于规范的存在主义方面-的法律科学,是不可思议的。尽管他们研究的兴趣主要是在哲学和逻辑方面,但对社会现实的分析仍将是他们整个方法的主导方面,他们要做的工作不过是要解决一个对社会学来讲的本体论问题。
4、制度法理学是实证法学
制度法理学承认价值选择,但这并非意味着他们是现实主义者或自然法论者。他们承认并声称自己的工作乃是法律实证主义的发展,而且在重要的法律意义上仍然是实证主义。
魏因伯格指出,对我来说,法律实证主义一词与下述理念相关:(1)规范与价值不能在一种纯粹认知的方式上被建立起来(非唯知论)。(2)组成制度的规则不是先验的事实而是人工的事实。(3)在复杂的现代社会,同时存在不同的社会规范性体系。尽管在某种程度上,它们互相影响,并功能协调地助成行为的决定,但原则上它们是各自独立的。这主要涉及到法律和道德的区分。(4)作为(3)的推论,道德标准不能被当作法律规范之有效的条件,不管是从道德的还是法律政治的角度出发要求法律至少要与最低道德一致,或者认为法律的效力依赖于建立在法律内容上的正义标准的观点都是错误的。据此,可以把法律实证主义的肯定性和否定性特征分别表述如下:肯定性特征——法律实证主义者从法律是社会现实的构成要素这一假定出发,换句话说,法律是作为可被法律科学理解和解释的制度性事实而存在。对法律的认知被认为是对社会现实的认知。因此,它是一种依赖于经验的认识形式,尽管它的主题是一个规范性的现实,甚至尽管它是一种包括文化知解法意义上的理解的认识形式。否定性特征——法律实证主义者并不认为有任何不依赖于人的意志和人类的制度而有效的关于法律正确性的先验标准。他也不做形而上学的假定,从这种假定可以演绎出关于正确性的标准或使之合化。它否认有以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性:规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证明它们是合理的。这意味着不能纯粹从认识上证明它们是合理的。
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