回顾法律思想发展史,我们发现人类法律思想虽然有很大不同,但是其中把法律人文主义(自由、独立、友爱、互助、人权化)和科学主义(工具化、物质化、技术化、利益化、权力化)的划分却是它们存在的基本的趋势。一般来说,自然法思想主要属于人文主义范畴,实证法思想主要属于科学主义范畴,而辩证法学思想和制度主义法学都希望超越这两种基本的范畴。那么它们可以达到这个目的吗?实际上它们在法律思想史上处于何种地位?本卷内容将对此问题予以关注。
第一章 制度法理学的发展
在西方法学届还有一种重要的企图超越自然法思想和实证法学思想而独立发展的新的法学研究道路,我们这里简单介绍,并且对其前景予以展望。但是本卷内容的重点不在这里,因为作者认为,制度法学从实际内容上还是属于实证法性质的,并且也是主客分离的思维方式的产物,它也需要方法上的革命;而且,对自然法学思想和实证法学思想的真正超越应该是辩证法学。
法学理论界一般认为,制度法理学或制度法理论是以超越传统的法律实证主义和自然法理论为特征的法学流派。它的出现和发展改变了西方法学流派的格局,推动了法理学研究的深入和扩展。它在法理学的许多基本问题上都有创新和贡献,特别是在法理学认识-方法论和本体论方面的创新引人注目。
我们这里以麦考密克和魏因伯格的法律思想为蓝本介绍制度法理学的重要思想。法学理论界一般都认为他们的研究有明显共同的基础:第一,他们都主张用分析的或结构-理论的方法研究法理学,而且在法律理论问题上都既对逻辑和方法论的问题感兴趣,又对社会学的和政治学的问题感兴趣。第二,他们都面临同样的法理学上的“困境”和任务:无论是在纯规范理论中还是在法律现实主义中或任何法律的社会学理论中,都没有对法律的性质和存在作出完全令人满意的解释,他们要为这些相同的问题寻找答案。可以说,制度法理学的出现有某种必然的基础:一方面基于科学本身揭示真理的能力和人类思维的同构性;另一方面基于法学发展和法律实践所提出的理论和现实问题的共同性以及学者们认知兴趣和研究方法上的相似性。
一 制度法理学的理论宗旨和目标
在此首先需要说明我们这里主要引用的是中国法学家张文显的相关权威性介绍,他在一些文章中曾经详细介绍过制度法理学的主要内容(可参看互联网发表的张文显的有关文章)。
制度法理学家认为,对于法律和社会,必须一方面把法律理解为人类社会的一个特征(至少在某些形式的社会中是如此),另一方面把社会看做法律的建构,要理解社会就必须理解法律。那么,人们如何理解法律呢?这是大有争论的问题。争论各方可以划分为两大阵营,即规范主义和反规范主义。下面分别简要介绍其主要学术观点。
1、规范主义
法律教义学是一种典型的规范主义,凯尔森的纯粹法学是极端的规范主义,自然法理论是与纯粹法学对立的规范主义。法律教义学认为法律就是一些规范性条款,这些条款规定什么是必须做的或可以做的,什么形式或模式的权威或权力是可以行使的,并具有规范性效果。纯粹法学把法理学的研究范围缩小到某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序,即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行,或大体上行之有效。各种变种的自然法理论与法律教义学和纯粹法学也坚持法律的规范性。但是,它们认为法律本质上是以客观上健康的道德价值和客观权利为基础的,法律的规范性必然包含或根基于一些客观上合理的道德因素。如果说法律是某种“应当”,那么,这种“应当”要有强制性,就必须以某种道德上的理由为基础,法律义务最后必须同时具有道德义务的性质。否则,就不能说是法律上的义务。
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