(三) “不同情况不同对待”的限度
“不同情况不同对待”在一定条件下是合理的,但也是有限度的。例如对贫困人员的救济是需要的,但“贫困”应该有一个合理的标准,而不应当演化为对“一般人”(相对于富人他们较为“贫困”)的救济,因此救济的范围不应太宽;救济的目的是使被救济者摆脱极端贫困的状况,而不是使其过上富裕生活(是否过上富裕生活还需靠自己努力)。如果一个人不就业、不劳动, 靠救济金就能过上好日子,比其他正在从事劳动就业的人不差、甚至更好,那就是超过了救济的限度,就是保护过头,它给社会的导向将是鼓励人们好逸恶劳。过度救济对救济者来说是不公平的,不能用勤劳工作者的血汗钱去养活好逸恶劳的人。因此法律对失业人员、贫困人群的照顾,只是保障其基本的生活费用,保障其基本的生存权,而不是保障其享有和正在就业的人一样的生活、更不可能是更好的生活。对弱势群体实行“不同情况不同对待”时,所追求的是防止贫富过于悬殊,而不是均贫富。平等“决不是指权力与财富的程度绝对相等;而是说,就权力而言,则它应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使;就财富而言,则没有一个公民可以富得足以购买另一个人,也没有一个公民穷得不得不出卖自身。”[16]“两个人之间可以在能力上存在不平等,但是并不能由此得出结论说:他们可以在权利上不平等。”[17]
因此对弱势群体的救济首先表现为对其生存权的救济,对没有生存能力的人,如孤儿、丧失生活能力又无人抚养的老人,完全没有劳动能力的残疾人以及由于种种原因一时找不到工作的人等等,毕竟人类不能眼看着同类失去生命而无动于衷。“通过实行社会和经济权利,确保所有人最低限度地共享资源。比如,在人权方面,这意味着享受食物,医疗和社会保障的权利。”[18]“任何有财产的人如果不肯从他的丰富财物中给予他的兄弟以救济,任他饥饿而死,这将永远是一宗罪恶,正如正义给予每个人以享受他的正直勤劳的成果和他的祖先传给他的正当所有物的权利一样,‘仁爱’也给予每个人在没有其他办法维持生命的情况下以分取他人丰富财物中的一部分,使其免于极端贫困的权利。”[19]“根本的自然法既然是要尽可能地保护一切人类,那么如果没有足够的东西可以充分满足双方面的要求,……富足有余的人就应该减少其获得充分满足的要求,让那些不是如此就会受到死亡威胁的人取得他们的迫切和优先的权利。”[20]同时对弱势群体的救济还包括对与生存有关的权利的救济,如劳动权、受教育权在现代社会是生存的基本手段,实现这些权利是其生存权的重要保障,一个适龄儿童不受教育从表面上看似乎并不直接影响其生存权,但却潜在地对他将来的劳动就业构成严重威胁,进而可能使其丧失在社会上谋生的能力。劳动更是谋生的直接手段,对失业人员的救济,除了发放基本生活费用外,主要的是为他们提供就业机会,帮助他们自己谋生。
(四) “不同情况不同对待”不是平等权的题中之意,而是其补充
宪法在确认平等权时,指的是“同等情况同等对待”,而不是“不同情况不同对待”。“不同情况不同对待”的任务一般由普通法律予以完成(如给特殊群体以特别权利)。
宪法作为国家的根本法和人权的总纲领,保障的应该是基本人权,这种基本人权是每一个人平等享有的,是普遍的人权,而不是这部分人或那部分人的特别权利。因此在
宪法中过多地规定妇女、老人、儿童、华侨、残疾人、烈军属等特定人群的权利可能冲淡普遍的人权。[21]虽然给这些特定人群以特别保护是必要的,但它们主要属于“不同情况不同对待”,而不是“同等情况同等对待”,而“同等情况同等对待”才是平等权的真正含义,“不同情况不同对待”只是平等权的补充,它们本身不属于平等权的范畴。“人民之中的每个人都很清楚,如果有了例外,那就会对他不利。因此,大家都怕有例外;而怕有例外的人就会热爱法律。”[22]可见“没有例外”是平等权的基本特征。
“不同情况不同对待”在一定条件下是必要的,因为不同人群有不同特点,需要给予某种差别对待,这种差别对待是合理的,公平的,正义的,但并不因此就能将其划归为“平等”的概念之内。“差别待遇”处于“平等”可以接受的范围之内时,“不但无害,而且有益,因此人们把它叫做公道”,“它能达到的目的和使平等原则本身之所以有价值的目的是一样的。”[23]在大多数时候,平等就是正义,“为正义而斗争,在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的,因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。自有文字记载的历史以来,所有重大的社会斗争和改革运动都是高举正义大旗对实在法中某些被认为需要纠正的不平等规定的。”[24]但在大多数情况下“平等”体现正义并不排除在某些时候“差别待遇”也体现正义,正义可能表现为平等,也可能表现为不平等。因此,正义并不等于平等,正义只是在有时候(大多数时候)才等于平等。给老人、儿童、“四期”中的女性等以特别保护是必要的,但很难说这是在实现其“平等权”,平等是一视同仁,而不是差别对待。因此“同等情况同等对待”才是平等原则的应有之意,而“不同情况不同对待”是公平、正义,但不是平等,它只是平等原则的“补充”,是对平等可能造成的不公平的一种补救。它并不违背平等原则,但“不违背”平等原则不等于它就“是”平等原则,它在平等之外而不在平等之内,它与平等紧密相连但并不是平等本身。
“同等情况同等对待”是“不同情况不同对待”的前提和基础,即“平等对待”是“差别对待”的前提和基础。一个社会只有基本实现了“同等情况同等对待”,才可能实现“不同情况不同对待”,因此“平等对待”是
宪法和法律的基本原则,“差别对待”是需要法律处理的特殊情况。只讲“平等对待”而排除“差别对待”可能导致平均主义,产生不公平的结果;而“差别对待”若脱离“平等对待”则可能变异为特权,构成对平等的威胁,从而加剧不平等,导致更大的不公平。如果社会上不同的群体都过于强调自己的特别权利,就可能妨碍普遍人权的实现,甚至可能造成强势群体优先争得权利。因此,我们应当看到对人权的威胁不仅来自公权力,也可能来自不同的私权利主体对普遍人权的肢解与割裂。“当形成了派别的时候,形成了以大集体为代价的小集团的时候,每一个这种集团的意志对它的成员来说就成为公意,而对国家来说则成为个别意志;……分歧在数量上是减少了,而所得的结果却更加缺乏公意。最后,当这些集团中的一个是如此之大,以致于超过了其它一切集团的时候,那么结果你就不再有许多小的分歧的总和,而只有一个唯一的分歧;这时,就不再有公意,而占优势的意见便只不过是一个个别的意见。”[25]