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间接代理制度的思考

  (2)结合两大法系的优势对间接代理制度的补充和完善
  间接代理制度主要涉及到行纪,隐名代理和不公开被代理人身份的代理,行纪作为间接代理的主要形式,与不公开被代理人身份的代理有很大的类似性,同时行纪作为大陆法系的概念,我国对此概念的继受没有对其进行“扭曲”,故笔者从英美法继受而来的隐名代理和不公于被代理人身份的代理来谈论补充和完善我国的间接代理制度。
  ① 间接代理中的隐名代理的补充和完善
  我国民法典总则代理编中的间接代理关于隐名代理的规定可以参照《合同法》第402条的规定,明确隐名代理的涵义,即代理人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的人除外。
  笔者认为从两个方面进行补充和完善,一是对“知道”的理解而言,从概念的严谨性的角度出发,此处的“知道”理解为“知道或应当知道”;二是在隐名代理中,增加这一条款“第三人请求代理人公开被代理人身份的,代理人应当公开被代理人的身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的,代理人自己就应当按受法律的约束。”以便强化代理人应尽的义务和责任和扩大隐名代理的适用范围。
  ② 间接代理中的不公开被代理人身份制度的补充和完善
  我国民法典总则代理编中的间接代理关于不公开被代理人身份制度的规定可以参照《合同法》第403条的规定,明确不公开被代理人身份代理的涵义,即第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系,代理人以自己的名义表示意思或接受意思,代理人和第三人受意思的约束。但是在被代理人的介入权和第三人的选择权上,以及代理人应尽的义务等方面应该在原规定的基础上有所补充和完善。
  笔者认为,首先从我国《合同法》403条关于被代理人的介入权和第三人的选择权适用的条件来看,正如前文所分析《合同法》的规定只有在受托人因第三人或委托人的原因而对委托人或第三人不履行义务才能适用,如果在实务中出现受托人因第三人或委托人的原因之外的其他原因导致受托人不向委托人和第三人履行义务时该如何处理,当然不能将任何原因都作为介入权和选择权适用条件,这样的话,间接代理制度会形同虚设,笔者建议关于被代理人的介入权和第三人的选择权适用的条件界定为:“受托人因第三人的原因或可以归责于第三人的原因对委托人不履行义务”和“受托人因委托人的原因或可归责于委托人的原因对第三人不履行义务的”可以行使介入权和选择权。
  其次,有关委托人不得行使介入权的例外规定的补充和完善。根据403条规定,委托人不得行使介入权的例外情形是“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的。”当然这里的“知道”同样理解为“知道和应该知道”。同时根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定,代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定,排除被代理人的介入权。为了预防被代理人介入权的滥用,兼顾第三人的利益,保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性,建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形:“身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触,则不享有合同介入权。”[15]


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