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例外与豁免:中国《反垄断法》适用除外之观察

  本来界限与倒退界限是代表着日本关于反垄断法适用除外制度法律性质的一种通说。③这一通说所建立的前提条件是:反垄断法所代表着的经济秩序,是最基本和最理想的经济秩序。基于后退界限所形成的反垄断法适用除外,则脱离了反垄断法基本原理中的理想状态,它会对反垄断法产生怎样的影响,是讨论反垄断法适用制度法律性质的意义所在。比如说,是从竞争的长期性,还是从竞争的短期性来看待“后退界限”,其结论是不相同的。或者说,在一定的前提下,基于后退界限所形成的反垄断法适用除外,未必就一定会对竞争产生不良影响。以合理化卡特尔为例,在实现产品规格统一性方面,在提高产品和附属品的相互交换性方面,对竞争的影响可以说是中立的,甚至是促进竞争的。不景气卡特尔被认为是在紧急避难式的不景气情况下对竞争的限制,但是它的作用在于能够维持竞争主体的存在,可以说这一点是其根本。
  (二)“确认说”与“创设说”
  如果从是否具有违法性来看,又可从“确认说”与“创设说”来说明反垄断法适用除外的特征。所谓“确认说”,是指依据反垄断法适用除外规定的适用除外行为,其本身就具有不违反反垄断法的性质,反垄断法是对它的这一性质加以确认。与此相反,“创设说”是指其行为之所以成为反垄断法适用除外规制的对象,是因为它本来就具有违反反垄断法的性质,但是因为基于反垄断政策以外的其它政策原理,创设了这些适用除外的制定,根据这些适用除外的规定,将本来是违反反垄断法的行为,从其适用范围中排除。


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