在中国的司法制度中，法官的判决并不具有判例法系国家那样的法定拘束力，但我们并不能因此而小视法官判决的示范效应。因为，在中国的司法实践中，下级法院为降低自己的“错案”率，在审理案件的过程中总会关注上级法院就类似案件的判决结果[2]，在一些疑难案件的审理中，同级其他法院的相关判决可能是最好的教材，尤其当法院在审结一件以前从未有过的案件后，其审判结果和推理过程无疑会成为后来者的典范。随着我国社会转型和市场经济体制的确立，新的情况、新的社会关系层出不穷，而考察近年来的立法和司法实践，这些新情况和社会关系在最初出现时并没有现成的法律、法规进行调整。事实上，近年来我们国家的许多法律、法规都是在积累了丰富的司法审判经验的基础上才制定的。可以说，法官今天的判决将决定明天的对错。卡多佐借用培根的话说，“有许多时候，引出判决的某个东西也许是你的和我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产”。所以，当法官的判决足以引起人们对相关问题产生确定的预期时，我们不能说法官工作的职责没有立法的性质。
　　当然，我们不能由此取消司法活动和立法活动的界线。卡多佐说，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规定方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，摆脱危险的恣意行为，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这是我们在强调法官的职能和立法者职能之间的类似、强调法官应该具有立法者的素质、强调法官应有填补法律空白的能力时，所必须注意的。
　　二、法官应该具有变革传统的创新精神
　　上面提到的法官应有填补法律空白的能力，已然揭示了法官的创新精神，不过，卡多佐以为，作为一名忠诚的法官，仅有填补漏洞的能力是不够的，法官还需要具有另外一种创新精神，这种精神是建立在变革基础上的，要求法官有对传统、对原则颠覆的无畏勇气。
　　卡多佐赞赏一位传记和文学批评家在面对怀疑主义时写下的一段话， “没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁”。卡多佐将它运用到法律的历史，他说，今天的规则很难，但可能会，与它昨天的对立规则相般配。的确，在18世纪政治哲学的支配下，个人自由受到极大的张扬，契约自由是普遍的法律规则，然而，仅仅在19世纪，这个规则就受到了挑战，越来越多的自由契约受到了限制；强行赔偿请求权曾被认为是一项如同天赋的权利，因此，当法院首次对该权利进行限制时，法院受到了大肆责难，然而现在，这一限制已不是什么新鲜了；[3]最明显的是有关责任的历史，卡多佐说，一个人对自己的活动承担绝对责任在今天是一种例外；他通常必须有某种过错，无论是有意的还是过失性的。然而，历史上曾有过以绝对责任作为规则的时候。在新近的立法中，人们也许可以发现对早先这一类规则偶尔有所修改。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页