一、法官应该有填补法律空白的立法能力
卡多佐批评这样一些法官，他们对自身职责的理解就是，将自己手上案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的案件提供了可以适用的规则。卡多佐说，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，严肃的法官工作才刚刚开始。
在判例法国家，遵循先例是原则而不是例外。司法过程就要求法官首先将蛰伏在先例中的原则很技巧地抽取出来并精确地表述出来，然后，还要确定这个原则的边界和它发展、增长的趋向，这就要让这种指导力量在交叉路口能沿着正确的道路前进，让原则对称地发展。一般说来，当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力时，要与历史或习惯保持一致，而当逻辑或哲学是推动力时，就要与逻辑或哲学保持一致。但是，要实现对称的发展也许代价会太高。当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，卡多佐说，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界线，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。那么，法官何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益？这就要求，法官必须具有立法者的素质，必须有立法者的智慧，他必须像立法者那样从生活本身即从经验、研究和反思中获取他的知识。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点，每个法官都在司法过程中和他的能力限度内进行立法。
法官在他的能力限度内立法的观点不仅应在普通法系国家为人们接受，制定法系国家同样需要强调法官职能和立法者职能之间的类似，像中国这样经历社会转型期的国家尤其如此。中国法官在进行司法活动的过程中，其主要职能是从
宪法、法律等制定法中找到判决的渊源，对法律的服从是法官履行职责的首要原则。但法典和制定法的存在并不会使法官显得多余。因为，法律的规则何尝是一清二楚的，法律的实施首先要求法官对法律作出解释，在赋予一个制定法一个含义时，法官必须发现立法者心目中的含义[1]。确立立法意图也许是法官的最小麻烦，法律解释的困难是，今天发生的事情，在立法机关立法时完全没有发生或立法者压根儿不会想到。这时，法律应用体系的一项重要工作就是填补或多或少见之于实在法中的空白，法官也就不得不具有填补法律空白的立法能力。
