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认真对待宪法-—由《物权法(草案)》合宪与违宪之争引发的思考

  在现代,由于政府广泛干预社会与市场经济,公法与私法出现了相互融合的趋势,即所谓的“公法的私法化”或“私法的公法化”现象。但这“都不足以抹杀公私法的分类。这不仅是因为公私法二元法律结构赖以建立的基础—市民社会依然存在,”[18]而且,更为关键的是,在福利国家时代对公权力进行规范和限制的迫切需要。
  (二)作为公法的宪法的效力
  宪法并不仅仅是一个特殊的公法,而是超越简单公私法划分的基本法,因而宪法的精神必须渗透到所有领域中去,也只有这样才能形成一个和宪法精神相一致的法律体系。但宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”,从而一般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本问题。否则,要把宪法完全视为一部凌驾于普通公私法之上的囊括一切的法律,未免就抹杀了宪法的基本性质。
  ⒈美国宪法的“政府行为”理论⑨
  根据美国宪法的一般原则,除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外,普通法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段;与此不同的是,公法的调整对象是政府机构或官员的行为,因而承担义务的主体是政府,而非普通公民。其中,行政法所调整的是“行政行为”,而宪法调整的主要是“立法行为”。
  作为普通法国家,美国在理论上并没有严格的区分公私法。事实上,绝大多数法律都同时渗透着公法与私法。但在公法诉讼中,被告只能是履行政府职能的机构或官员,而不能是普通公民。要适用宪法条款,就必须证明被告具有“政府行为”(State Action)特征。美国联邦宪法的基本权利条款只适用于针对联邦政府。直到20世纪中叶,某些重要的权利才获得“选择吸收”,以针对州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到私人公民,唯一可能的例外是选举权的平等保护。但这是在种族歧视盛行的大背景下,且政党被视为和国家机构具有同样的宪法地位,其行为自然也就等同于政府行为。
  总体上说,在美国,美国联邦宪法适用遵循“政府行为”理论,而大多数州对州宪的解释也遵循联邦法院对联邦宪法的解释。只有少数州把原先针对政府的宪法权利扩展到针对私人,且仅限于特殊类型的私人。在决定是否扩大的过程中,法院必须考虑原告的宪法权利是否“基本”或其遭受的侵犯的严重程度及被告的影响范围。只有在被告行使的是“非个人权力”,即“某些个人因财富、地位或其它因素而享有的权力,在影响许多人的有关公共或企业事务上行使权力。”在决定的过程中,法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点,避免把一般立法利益宪法化,从而保证社会私人关系可以被立法机构灵活调整。
  ⒉德国基本法对私法的“辐射”效应
  和美国不同,作为大陆法系代表的德国相当严格地区分公法与私法,并建立了一个审理民法与刑事的普通法院和4类审查行政、社会、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上,1949年的《基本法》建立了专门审查宪法争议的宪法法院。
  作为德国宪政基础的《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围,但在当代德国的宪法理论和宪政实践中,《基本法》所规定的基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。[19]在“个人得向国家主张的意义上,基本权利是一种主观权利”(此时,公民最终提起宪法诉讼来维护自己的基本权利)。同时,基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”,且这项秩序显著加强了基本权利的效力。“这项价值体系的中心,在于社团中自由发展的人类个性之尊严,且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定,这是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动之准绳。因此,基本权利显然影响私法的发展,每项私法条款都必须符合这项价值体系,且都必须根据其精神而获得解释。”
  可见,在德国的宪政实践中,在个人和国家之间的公法诉讼,基本权利能直接超越所适用的公法规则。相反,在个人之间的私法争议中,基本权利则被认为“影响”了民法规则,而非实际推翻之。宪法的某些思想内涵“注入”或“辐射”到民法,并影响现存民法规则之解释。在这些案例中,私法规则应根据所适用的宪法规范加以解释并应用,但私法规则仍最终获得运用。


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