(二)构建统一公法学制度的研究方法
方法要以理论为指导。在公法发展史上,两大法系的公法学者围绕着公法理论基础的自治性与适应性、规范性与实证性、主观性与客观性……展开过激烈的理论较量。③英美法系对规范主义与功能主义进路有过激烈的争辩,大陆法系则对公共权力学说与公务学说有过争论。但是,“公法基础究竟是实证意义上的还是规范意义上的,抑或兼而有之,这对确立现代公法的理论基础而言,经常面临着左右为难的选择”①二战后,公法理论进入多元标准时期,法国公法学者奥里乌提出要在行政的公共权力性与公共服务的目的性之间谋求共存和“均衡”,我国在九十年代著名行政法学家罗豪才教授在整合各种理论并对中国的现状进行深刻的反思后提出“平衡论”作为行政法学的基础理论,而统一公法学也是以此作为基础的。平衡论认为,在行政机关与相对方的权力义务关系上要实现总体上的平衡,从而在实现社会利益最大化的基础上公平分配公益与私益。②统一公法学在借鉴平衡论者的基本观点上,即不同公法部门了是在进行权力(如司法权、行政权、立法权)/权利配置上实现结构性均衡,从而把平衡论作为其基本理论。针对于此,研究统一公法学的制度方法也应从权力/权利关系的维度着手,以公共权力运行、公共权力主体及相对方权利的参与、保障等制度为主,从整体上对其进行构建。主要有三个方面:1.从公权力运行角度来构建制度。在公权力主体制度上,要研究与公权力运行相关的授权制度、许可(审批)制度、处罚制度、执行制度和责任制度,实现对权力的运行制度全方位的构建;2.从公权力的相对方来构建制度。公权力的运行离不开立法公权、司法公权、执法公权及相关决策过程中所应有的正当程序,因此,公权力的相对方要在公权力过程中享有参与、监督和保障的权利,与之相对应,就要在统一公法学总论中规定控告制度、申诉制度、复议制度、审判监督制度和上诉制度等等;3.从权力来源方面来构建制度。要从主体公权力的来源如人民代表大会制、选举制度、各种公权力的组织制度、人事制度、监督制度等进行构建,使公权力的获取与行使具有正当性和公信力。
三、构建统一公法学具体制度的初步思考
本文前面从构建路径与方法上对构建统一公法学制度进行了探索,当前在统一公法学的研究中,尤为重要的是构建起统一公法学作为总论中的具体制度。北京大学法学院姜明安教授认为,公法制度是大量的和各种各样的这些制度。……从公法部门分,包括宪法制度、行政法制度、诉讼法制度、社会公法制度、国际公法制度等;从法的功能分,包括制约性制度、激励性制度、协调性制度、救济性制度等;从法的形式分,包括成文法制度、非成文法制度、正式制度、非正式制度等;从法的调整对象分,包括规范国家公权力的制度、规范社会公权力的制度、规范国际公权力的制度等。同时,他还介绍了现代公法中的几项主要制度,如政党制度、议会制度、公众参与制度、分权制度、程序制度和责任制度。③这些具体制度的提出是有重大意义的,它初步构建起统一公法大厦中具体制度的基石,为笔者研究统一公法学具体制度提供了参考。但是在此,笔者不是姜教授那种“自上而下”的制度构建方式,而是采取一种自下而上的方式,对统一公法学所需的具体制度提出自已初步的、不成熟的看法,以供参考。通过对宪法学、行政法学、刑法学、国际公法学等部门公法中各项制度的比较,笔者提出以下几项制度作为统一公法学中的具体制度。
1.权力法定制度。
宪法规定,一切国家机关、企事业单位、社会团体、武装力量及个人都要在
宪法和法律范围内活动,不得享有超越
宪法和法律的特权。行政法中对行政机关的权力范围也有明确规定,不得超越职权行使权力;诉讼法中对于各项程序的进行,如侦查、起诉、审判、执行等,都要求不得越段进行,刑事法律中对罪行的规定也非常明确,没有法律的规定不得予以处罚。从这些部门公法中,可以提炼出一切公权力都是有法律依据的,没有法律依据就不得行使国家公权力。因而,“权力法定”应成为统一公法学的一项重要制度。