如果某人对其没有处分权的物设定了抵押，该抵押是否有效？我国以往的司法解释对此曾明确否定其效力。《民通意见》第113条第1款规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”该司法解释遭到了学者的批评。刘保玉教授指出：“在不动产登记的公信力和动产善意取得制度已经得到理论和立法上的普遍承认的情况下，这一规定的合理性值得怀疑。”[6]事实上，对于以自己不享有所有权或处分权的他人财产进行无权处分行为的效力，法律已经作出了明确规定。我国《
合同法》第
51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据上述规定，抵押人以其不享有处分权的财产设定抵押的，其行为构成无权处分。如果抵押人的行为事后经权利人追认，或者其在事后取得抵押物的所有权或者处分权时，该抵押有效；否则，抵押无效。但是，如果该抵押人设定抵押权的行为符合善意取得的要件时，仍可基于善意取得的规则，由债权人取得该抵押财产的抵押权。例如，不动产登记簿上记载的权利人甲，以该不动产设定抵押权于乙，乙基于对登记公信力的信赖取得该不动产抵押权，即使事后发现原登记簿记载错误，甲并非该不动产的真实权利人时，乙取得的抵押权也并不因此而受影响。同样，基于对动产占有公信力的信赖，善意的债权人所取得的动产抵押权也可以适用善意取得的规则。因此，以无处分权的财产进行抵押的行为，并非当然无效。
2、抵押人的消极条件
抵押人的消极条件只有一个，即没有法律的禁止性规定。现代多数国家的法律为了维护公共利益的需要，通常规定某些主体不得担任担保人，并对抵押物的范围进行限制，禁止以某些财产进行抵押。我国《
担保法》第
8条规定：“国家机关不得为担保人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《
担保法解释》第
3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”根据上述规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不仅不能作为保证人，也不得提供其他形式的担保，因此不得成为抵押人。
如前所述，国家机关的职能是从事国家事务的管理，其经费主要来源于财政拨款。为保障国家机关正常履行国家管理职能，必须保障其经费的安全与可靠，以维持其地位的稳定和工作的稳定。如果允许国家机关以财政拨款形成的经费及其他财产对自身债务或他人债务进行抵押担保，则在债务履行期限届满，债务人不能履行债务时，势必发生以国家机关提供担保的财产变价受偿的问题，使国家机关无法正常履行国家管理职能，最终影响社会公共利益的维护。吴庆宝法官指出：“国家机关作为社会管理机构，它不是独立核算的经济实体，不能以国家的财政拨款去进行商业冒险，无权从事以营利为目的的经营活动，和为他人的经营活动作担保。因此，从其本身的性质看，不宜作为经济合同的保证人。同时从经济状况看，如果允许国家机关从事经营活动或担保活动，其日常的管理职能也必然因失去必要的经济条件而无法正常发挥，这样，就不仅使国家机关本身不能正常运转，而且使整个社会由于国家机关的不稳定而处于紊乱状态之中，这对整个社会是十分有害的。因此，国家机关作为经济合同的保证人是明令予以禁止的。”[7]最高法院的另一位法官也指出：“司法解释规定国家机关在自己拥有的财产上设定抵押权或质权的行为无效，是以《
担保法》第
8条的立法本意为依据的”，《
担保法》该条的“立法本意是保障国家机关的财产安全，维持其地位的稳定和工作的稳定，不至于因为负担额外的债务而无法发挥自身职能，为社会服务。”[8]同样的道理，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，其主要职能是教书育人、救死扶伤，以维护社会公共利益，如果允许上述单位以其所有的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押，势必影响社会公益事业的正常开展，与其自身职能也不相符。因此，我国法律明确禁止国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供担保，也不允许以其财产为他人债务设定抵押。在法律明令禁止的情况下，上述主体即使符合抵押人的积极要件，具备相应的行为能力，且对财产享有处分权，也不得作为抵押人。如果上述主体违反法律的强制性规定设定抵押，其抵押无效。根据《
担保法解释》第
3条的规定，因抵押合同无效给债权人造成损失的，应当根据
担保法第
5条第2款的规定处理，债务人、抵押人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
