（二）对抵押物享有处分权
抵押权属于他物权中的担保物权，是在所有权上设定的负担。因此，抵押权的设定行为属于处分行为，作为抵押人必须对抵押物享有处分权。通常情况下，财产所有权人对其所有物享有处分权，可以其所有的财产为自己或他人债务设定抵押担保。除所有权外，对物依法享有处分权的人也可以对该物设定抵押权。根据《
物权法》第
180条的规定，债务人或者第三人可以以其有权处分的建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权进行抵押，而上述财产均属于用益物权，而非所有权。抵押人须对抵押物具有处分权，这一点与债权行为是不同的。债权行为的成立不以当事人有处分权为必要。例如买卖合同中，出卖人可以他人所有的物作为买卖的标的物，买卖合同依旧有效成立，只是当出卖人无法交付该标的物时承担违约责任。值得注意的是，要求抵押人对抵押物享有处分权，并非仅仅要求其在签订抵押合同时享有处分权，而且要求在抵押合同生效时也必须具有处分权。对某物虽具有处分权，但如果该处分权在法律上受到限制，也不能作为抵押人。例如，依法被查封、扣押、监管之物的所有人，在该物被采取强制措施期间，不得就上述财产进行抵押，故不能成为抵押人。但如果上述财产先设定抵押后被查封、扣押的，原已设定的抵押权则不因此而受影响，其所有人仍可以成为抵押人。对此《
担保法解释》第
55条明确规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”
如果某人对其没有处分权的物设定了抵押，该抵押是否有效？我国以往的司法解释对此曾明确否定其效力。《民通意见》第113条第1款规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”该司法解释遭到了学者的批评。刘保玉教授指出：“在不动产登记的公信力和动产善意取得制度已经得到理论和立法上的普遍承认的情况下，这一规定的合理性值得怀疑。”[5]事实上，对于以自己不享有所有权或处分权的他人财产进行无权处分行为的效力，法律已经作出了明确规定。我国《
合同法》第
51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据上述规定，抵押人以其不享有处分权的财产设定抵押的，其行为构成无权处分。如果抵押人的行为事后经权利人追认，或者其在事后取得抵押物的所有权或者处分权时，该抵押有效；否则，抵押无效。但是，如果该抵押人设定抵押权的行为符合善意取得的要件时，仍可基于善意取得的规则，由债权人取得该抵押财产的抵押权。例如，不动产登记簿上记载的权利人甲，以该不动产设定抵押权于乙，乙基于对登记公信力的信赖取得该不动产抵押权，即使事后发现原登记簿记载错误，甲并非该不动产的真实权利人时，乙取得的抵押权也并不因此而受影响。同样，基于对动产占有公信力的信赖，善意的债权人所取得的动产抵押权也可以适用善意取得的规则。因此，以无处分权的财产进行抵押的行为，并非当然无效。
