3.德国和日本及意大利。《德国刑事诉讼法典》第136条a(一)规定:“对被指控人决定和确定自己意志的自白,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯,只允许在
刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以
刑事诉讼法不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。”同条(二)规定:“有损害指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用。”同条(三)规定:“对违反这些禁止所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。”日本《
刑事诉讼法》第
319条第1款规定:“强制、拷问或胁迫获得的自白,因长期不当拘留后作出的自白及其他非自愿的自白,不能作为证据。” 意大利1988 年修改的刑事诉讼法典第191条规定:“在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。说明大陆法系国家,对以非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供均持否定态度,认定其无证据效力,不视为定案依据。”
对以非法方式获得的言词证据的排除,还得到了有关国际条约的认可。如联合国大会1984年12月10日第39/46 号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控用酷刑者刑讯逼供的证据。”
(二)、 对以非法方式获得的物证的排除
在对待非法获取的物证的法律效力问题上,由于法律传统的差异很大,以及为适应国内政治需要以及在不同时期犯罪率的变化,各国存在着不同的诉讼理论及立法抉择。各国或有的地区对非法证据取得的实物证据的排除存在以下三种方式:一是全部排除;二是原则上排除,设置若干例外;三是由法官自由裁量排除。
第一种方式主要是意大利和俄罗斯采用。如《意大利刑事诉讼法典》低91条“非法获取的证据”规定:“(1)在违犯法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用;(2)可以在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”
第二种方式主要为美国采用。 在美国,从控制犯罪与保障人权的利益的角度考虑,较为彻底地适用非法物证排除规则,
宪法第
4条修正案的规定为依据,联邦最高法院通过一系列判例确立了这一规则,并在1961年将该规则适用于各州的刑事程序中去,但是在八十年代初之后,由于犯罪浪潮的不断冲击,美国最高法院修正了在非法证据排除规则上的强硬立场,增加另外几项例外。如 “善意例外”原则和“必然发现”原则。九十年代初又增加了“独立来源的例外”、“因果关系削弱的例外”、“质疑例外”三项原则。不过事实上,目前美国刑诉法理论界对这一规则仍争论不休。
第三种方式则为英国和德国及日本等国家采用。大多数国家对非法取得的实物证据的排除都采用这种排除方式。在德国,对于非法取得的实物证据,则以“利益权衡”的原则加以处理,即对于侵犯人格尊严和人的自由所取得的证据应予以禁止采用;但对于严重的刑事犯罪,即使是由于非法搜查、没收、扣押取得的证据,其是否应予禁用,应当基于各种利益的比较和权衡做出决定。
而对于违反法定程序搜查和扣押取得的证据是否具有证明力的问题,日本
宪法以及
刑事诉讼法没有明文规定,而是采取了回避的态度。日本最高法院在1978年审判的一起吸毒案中,认为排除违法收集的证据必须同时具备两个条件:第一,收集证据的程序上存在着严重抹杀令状主义精神的重大违法情况;第二,如果许可违法收集的证据物件作为证据使用的话,将不利于将来抑制违法侦查。
在英国,对于以非法搜查、扣押或类似行为取得的证据并非都完全加以排除,而是要求法官通过对根据案件的具体情况进行分析后行使其自由裁量权来进行。法官在排除某一证据的可采性时,必须对该证据的证明价值,以及它对诉讼的公正性可能产生的不利影响加以权衡比较。法官在行使这种自由裁量权时需要把握的尺度是:保证被告人获得公正的审判,并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据,不得加以适用。
(三)、 对“毒树之果”的排除
毒树之果(Fruit of poisonous tree)中“毒树”,指的是违法说收集的证据;毒树之果是以违法所收集的证据为线索进一步所获得的证据。对毒树之果的排除,各国做法存在很大差异。如美国虽然采取排除原则,但最高法院在有关判例中确认了所谓“独立来源例外”(independent source)和“稀释例外”(attenuation )及“最终或必然发现的例外”三个例外。英国采取了“排除毒树”, 但“食用毒树之果”的原则。即虽排除被告人供述这一事实但并不影响从该供述中发现的证据的可采性。对于其他所有非法的或不公正证据的排除,则要由法官根据案件具体情况并通过行使其自由裁量权来进行。在德国, 对通过明确禁止行为所获的证据能否采用的事实,学者众说纷纭。多数人意见认为应禁止利用,否则证据禁止这一规范就不易被实行。但是在某些州高级法院判例中也有适用的情况,联邦法院的某些判例倾向于认为应禁止利用,但并没有明示其意见。日本在司法实践中, 下级法院一般仍根据最高法院的既定标准加以掌握,肯定与否定派生证据的证据能力的判例均有出现。