在私法领域法律的调整方式可以区分两大类:一种是法定主义调整方式,另一种是法律行为调整方式。法定主义调整方式要求当事人的行为必须符合法律概括的典型形态,否则,就属于违法行为,必须承担相应的法律后果。法定主义调整方法在立法上表现为强制性、禁止性法律规范。法律行为调整方式,即私法自治的调整方式,在立法上表现为任意性法律规范,即意思推定规范。当事人根据自己行为为自己创设权利和义务,当事人可以通过法律行为排除意思推定规则的适用,即当事人的约定优于法律的任意规定。只有当事人未作意思表示或者意思表示不明确的,才推定适用任意性法律规范。私法自治原则必然意味着“承认个人在私法的领域内,就自己生活之权利义务能为最合理‘立法者’,在不违背国家法律规定之条件下,皆得基于其意思,自由创造规范,以规律自己与他人之私法律关系。 [150]”两种不同的调整方式取决于客观法规范的对象不同。“只有在权利义务内容具有概括性和普遍性的法律关系范围内,才可以通过法定主义方式规定具体的内容;在此情况下,同一内容的法律关系的内容完全等同,不同主体依法取得的权利义务仅有量的差别而无质的差别,因此,法律行为制度在这里仅具有可能的次要的调整意义。而权利义务内容具有个别性和非普遍性的法律关系范围内,则必须通过法律方式确定其具体的内容;在此情况下,具体法律关系的权利义务的内容实际上与特定时间、特定地点、特定数量和特定行为范围等因素相联系,客观法既不能给其以确切的映像,也不能覆盖同类法律关系中千差万别的主观权利要求。 [151]”社会公共经济利益的公共性,决定了其权利义务关系具有普遍性和概括性,完全适宜于采取法定主义的方法规定其内容,法律行为的调整方式则不适用它。
(三)从客观法到主观权利:社会公共经济利益的实现途径
“法律制度实现终极目标的方式有三种:其一,确认个人、公共和社会利益;其二,对这些应为法律确认和国家强制力保证实施的利益进行限制;其三,对法律已确认和限制的利益进行充分的保护。 [152]”社会公共经济权利的制度体系一般应包括概念构成、客体的认定、权利义务的设定,救济方法等。社会公共经济利益获得权利的外衣,一般要对它进行这样的处理:(1)确定要设立的权利类型的内涵和边界,实质上是确定该权利客体的过程。根据利益法学理论,这也是确立该权利所保护的利益和边界。(2)将这样的划界结果反映在一定的法律规范条款中,使有关权利具有规范层面的依据。由于受保护的利益是具体典型的、具体的,所以,保护该利益的权利也是典型和具体的,并表现为相应的确权条款及救济条款。将社会公共经济利益纳入权利义务的构成中,表现为“客观法”仅仅是社会公共经济利益实现的前提,接下来还必须通过主观权利的设定把抽象的法律秩序具体化。此外,当权利受到侵害时,当事人可以动用司法救济手段。
由此可见社会公共经济利益的实现路径为:首先,将其纳入以权利义务为内容的法律规范之中,使之成为客观的法律。因为权利和义务关系是对等的横向关系,因此,权利和义务相互依存,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。“生活的任何一个方面,无论是公共的或是私人的,无论是法庭事务还是家庭内事务,无论是你对自己提出要求还是与他人订立什么协议,都不可不涉及义务,生活的全部高尚寓于对义务的重视,生活的耻辱在于对义务的疏忽。正是这个问题是所有哲学家共同关心的问题:有谁不讲授任何有关义务的规则,却敢称自己是哲学家。 [153]”享有社会公共经济权利,也必然要求对社会承担义务。其次,把法律所规定的抽象的社会公共经济权利和义务转化为现实的权利和义务。例如,社会成员有权向政府请求提供社会保障和失业救济的权利,遭受自然灾害公民有请求政府救助的利权,当然也承担交纳社会保险金和失业保险金的义务。其三,建立社会公共经济权利实现的保障机制。
(四)主观社会公共经济权利转为现实的权益
社会公共经济利益表现为权利形式,只是法律在主体之间进行权利义务的配置,为权益的实现奠定了基础,而客观法律成为主观权利是通过某种法律关系将权利义务具体化,使其具备了获取实际利益的可能性,但是,此时依然未成为现实。权利和义务的最终实现还需要的一个依法主张权利,履行义务的过程:(1)社会公共经济权利和义务主体通过自律,积极地行使权利,自觉地履行义务,这是法律最理想的一种实现方式;(2)当社会公共经济权利义务不能通过当事人的自律行为实现时,就必须通过法律适用的方式强制实现。主要是通过国家机关保障其实现,尤其是通过司法途径实现。司法保障社会公共经济权利的实现具有被动性、权威性、严格的程序性与形式性、组织性的独立自主性、适用对象的广泛性。(3)通过行政执法实现社会公共经济权利义务。现代社会由于人们的社会经济活动极度的扩张,日趋繁杂,加之垄断和市场支配力的形成和滥用,要求行政积极介入经济生活,扩张其社会公共事务的管理职能。因此,这种实现途径有以下特征:第一,行政执法具有主动性;第二,行政执法效力具有有限性,一般不具有最终的效力,一旦,当事人提出异议,向司法机关提起行政诉讼,其最终的效力如何取决于法院的裁决;第三,适用范围的有限性。首先行政机关不能适用
宪法和民法,其次,在
刑法领域只享有侦查权;第四,程序的多样性和特殊性。例如,登记、行政许可、行政复议、行政处罚和行政执行等多种程序,而且各种程序存在着较大的差异。第四,准司法性和执法的分散性。
【注释】作者简介:郭富青,男,1962年11月26日生,汉族,河南省开封县人。1986年毕业于西北政法学院法律系,获法学学士学位。毕业后留校任教三年,1989年考上西北政法学院经济法专业硕士研究生,1992年毕业,并于华东政法学院获得法学硕士学位。毕业后留校任教。2001年,应邀赴香港城市大学作访问学者半年,2002年晋升为教授职称。长期以来从事商法学、经济法学的教学研究工作,尤其是致力于企业法、
公司法领域的理论与实务研究,有较深的造旨。主要论著有《合伙企业法论》、《
公司法教程》、《企业法》等8部,并在《法律科学》、《法商研究》、《甘肃政法学院学报》、《经济法制》、《河北法学》、《社会科学家》等刊物,公开发表法学专业论文50多篇。其中有8篇被中国人民大学报刊复印资料全文转载,3篇被收入《中国商法精粹》。《建立我国拍卖法律制度初探》一文曾于1996年荣获中国社会科院法学研究所举办的“中国法治之路”青年法学论文优秀奖;《论现代企业集团组织运行的法律机制》,1998年荣获中国法学会民法学、经济法学研究会优秀论文三等奖;《建立我国商事信用法律制度体系及营造社会信用环境的思考》,荣获2002年中国法学会商法学研究会优秀论文三等奖;《论商法的立法模式》,荣获2004年中国法学会颁发的,中国商法学研究会“青年优秀论文”2等奖。现任西北政法大学经济法专业研究生导师组副组长;中国商法学研究会常务理事;西安市仲裁委员会仲裁员;陕西省治理商业贿赂领导小组办公室专家;咸阳市中级人民法院法学专家咨询委员会委员。
亚里士多德著:《政治学》吴寿彭译,商务印书馆1972年版,第48页。
“公有物悲剧”是指公有物不受人们的关心,公有物常常遭到滥用。从实例来看,公用草场因无节制的放牧而退化,渔场因过度的捕捞而退化,人口爆炸及公共环境污染都是公有物悲剧的典型实例。