首先,犯罪所得的归属去向并不能完全反映出行为人的主观意图到底是为公还是为私。如某一管理部门的职员某甲,为了引起领导的重视和注意,以便日后得到提拔,便打着单位的旗号与境外不法分子某乙勾结,走私进来了一批香烟,倒卖之后,将犯罪所得全都“捐献”给了其所在单位。在这样的事例中,行为人的行为尽管是以单位的名义,客观上也是为了单位的利益而实施的,但是,其主观意图难说是为了单位的利益。
其次,有过分夸大“为单位谋取利益”的主观意图的作用之嫌。从现行《
刑法》的规定来看,并没有将是否具有“为单位谋取利益”的主观意图作为区分单位犯罪和个人犯罪的基准。如现行《
刑法》第
273条规定,挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民利益遭受重大损害的,构成挪用特定款物罪。一般认为,现行《
刑法》第
273条中规定的挪用特定款物,是指“未经合法批准,擅自将自己经营的上述款物调拨、使用于其他方面,例如,修建楼堂馆所、购买小汽车等”。 ⑤可见,在挪用特定款物罪中,尽管挪用行为主要是“为了单位利益”而实施的,但《
刑法》并没有因此而将其规定为单位犯罪。恰恰相反,行为人即便出于为个人谋取利益的主观意图而实施法定的犯罪,也能被作为单位犯罪处理。如现行《
刑法》第
396条中规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪,都是单位中的主管人员和直接责任人员为了单位组成人员个人的利益,以单位名义所实施的犯罪,但是,按照现行《
刑法》的规定,上述行为都是单位犯罪。
最后,对现行《
刑法》中的某些犯罪来说该判断标准并不适用。因为,在这些单位犯罪中,并不存在违法所得的归属和去向问题。如现行《
刑法》第
330条规定的妨害传染病防治罪,单位只要有“违反
传染病防治法的规定,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的……”就构成犯罪,并不要求单位具有获利的动机,而且实际上也很少存在直接负责的主管人员和其他直接责任人员“中饱私囊”或“私分违法所得利益”的情况。因此,以犯罪行为违法所得的归属来判断某行为是单位犯罪还是个人犯罪的标准,在其适用上也并不具有普遍意义。