二、“单位犯罪”和“个人犯罪”的区分
同自然人犯罪一样，单位犯罪也是以单位实施了
刑法分则所规定的具体的危害行为为基础的。关于这一点，也为我国刑法学的通说所承认。但是，我国刑法学的通说在讲到单位犯罪的危害行为的时候，都是笼而统之地说，单位犯罪就是“公司、企业、事业、单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为”④而没有说明无血无肉、无手无脚的单位是如何实施犯罪行为的。因此，这样概括单位犯罪并没有多大意义。
实际上，单位是民法上所拟制的权利义务主体，其社会活动是由作为其组成人员的自然人实施的，其自身不可能实施所谓单位犯罪行为。但是，作为单位组成人员的自然人，一方面是单位组成人员，受制于单位意志；另一方面又是具有自己独立思想的个人，他可以影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身分出现，独立处理自己的事务。作为单位组成人员的自然人的这种双重身分决定了他的业务活动行为既可能是单位行为，也可能是他个人行为。因此，如何判断其所实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为认定现实中的某种危害行为是否单位犯罪的关键。
对于这一问题，最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于
审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第
3条中规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照
刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。在这里，以单位名义实施的犯罪行为是个人犯罪还是单位犯罪，其判断标准是“违法所得”的归属、去向。盗用单位名义实施犯罪，犯罪所得被犯罪人个人私分的，就是个人犯罪；反之，就是单位犯罪。
为什么在判断以单位名义实施的犯罪是个人犯罪还是单位犯罪时，主要考虑“犯罪所得的归属”呢?因为，根据从客观效果逆推主观动机的一般认识方法，以犯罪行为所得的归属比较容易判断出行为人的主观意图。在行为人私分犯罪所得的时候，就表明行为人是“为了自己的利益”而盗用单位名义实施个人犯罪；在犯罪所得归单位所有的时候，就表明行为人是“为了单位的利益”而实施单位犯罪。但是，这种以“犯罪所得的归属”来判断是单位犯罪还是个人犯罪的方法，存在严重的缺陷：
