(三)干预幅度与干预负担
从“一审稿”开始就将反垄断执法机构分成了两级机关:一是国务院反垄断执法机构,二是由前者根据工作需要授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构(以下简称“省级反垄断执法机构”)。因此,有必要进一步思考对于新型垄断协议的认定,应当赋予给哪一级机关。对此,“一审稿”和“二审稿”态度不同,“一审稿”的表述“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”结合其体系解释应当包括两级机关,而“二审稿”将其改为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,成文稿保持了“二审稿”的表述,即只有国务院反垄断执法机构才有权对新型的垄断协议进行认定。
对于于预机关的层级选择,主要受制于两个因素:一是干预幅度,二是干预负担。干预幅度是指行政机关被赋予的权限范围,干预负担是指行政机关因干预而需支付的成本。如果干预幅度大,意味着干预层级可以相对集中;如果干预负担大,意味着干预层级必须不能过于集中。对于垄断协议的干预,各国的通行做法是分级处理。如德国《反限制竞争法》第48条第2款规定了卡特尔当局在联邦层级和州层级上的管辖权分担规则。[10]
笔者认为,如果简单地将认定新型垄断协议和查处垄断协议均看作是同种性质的反垄断执法机关职权,那么从干预负担的角度看,现行法将新型垄断协议的认定权仅赋予国务院反垄断执法机构,会加重中央执法机构的负担。因为任何两个经营者都有从事缔结垄断协议的可能,且垄断协议的成立并不以经营者具有市场支配地位为必备要件,这就意味着垄断协议并非一定具有全国性而是可以具有地区性特点。国外立法普遍将垄断协议的查处权同时配置给中央和地方执法机关,正是出于这样的考虑。
但问题在于,认定新型垄断协议与查处垄断协议在职权的性质上可能未必具有完全的同质性。与现行法将认定新型垄断协议的职权主体规定为国务院反垄断执法机构不同,查处垄断协议的机构根据
《反垄断法》第
46条是反垄断执法机构,即包括两级执法机构。认定权和查处权在权力主体配置上的不一致可能会造成省级反垄断执法机构只能查处典型列举的垄断协议,而不能查处其他垄断协议,除非该项协议已经被国务院反垄断执法机构认定为禁止的垄断协议。但是这种不一致可能本身就说明,在立法者的眼光中,认定新型垄断协议与查处垄断协议的职权相比,前者干预幅度更大。从职权的重要性看,
《反垄断法》实际上是将认定新型垄断协议的职权视同接受经营者集中申报一样重要,只赋给国务院反垄断执法机构,希望中央执法机构能够从国家经济环境的整体出发综合考虑后作出判断。
五、结论
当我们客观地对我国现行立法模式进行评价时,立法者希望国务院反垄断执法机构在禁止垄断协议中发挥积极作用的愿望,是无可非议的。但如下问题也不容忽视,并应在现行
《反垄断法》的执法和司法过程中充分地注意:1.判断一项协议是否属于禁止性的垄断协议,其标准只能从维护竞争自由和竞争秩序的立法宗旨中寻找,而不能掺入其他的判断标准,特别是不能过分考虑协议在某个特定时期或给某个特定行业带来的经济效率;2.尽管从条文上看只有国务院反垄断执法机构才能认定新型垄断协议,并不代表司法机关不能受理并裁判新型垄断协议;3.要使国务院反垄断执法机构有能力承担立法者所寄予的执法任务,必须完善认定新型垄断协议的职权。可以考虑参考经营者集中制度中的申报程序,明确规定申请认定协议的经营者范围和相关义务,并尽快出台认定新型垄断协议的程序规范。