但是，对于包括
反垄断法和
反不正当竞争法在内的竞争法，其立法宗旨就是维护自由、公平的竞争秩序。
反垄断法的重点是预防和制止限制竞争行为、保障竞争自由机制正常发挥作用，
反不正当竞争法的重点是制止不正当竞争行为、营造公平竞争的秩序。那么，对一项垄断协议的合法性判断，是否要结合其给竞争自由带来的破坏和其可能产生的经济效益两个因素进行综合考量，值得思考。笔者认为，尽管我国市场经济的发展与发达国家相比具有后发性、不完备性等的特殊性，但并不能因此而改变判断垄断协议性质的标准。只有从维护竞争自由和竞争秩序的角度出发，分析是否禁止一项垄断协议，而不应有其他判断标准。在反垄断执法和司法过程中，力图同时兼顾竞争自由和经济运行效率，只会使得法律的适用丧失确定性；即便在有些案型中禁止垄断协议未必会产生效益，而缔结垄断协议却可以带来巨大的经济效益，似乎认可垄断协议合法更加能够提高经济效率，但是以牺牲竞争自由为代价而创造的经济效率有如无源之水，是不能长久的。至于说如何体现
《反垄断法》第
1条中的“提高经济运行效率”，可能更多地从垄断协议的豁免、经营者集中的控制以及适用除外制度中反映出来。
（二）行政执法与司法审查
发达国家适用竞争立法的特点表明，相对于
反不正当竞争法倾向于民事救济而言，
反垄断法则更多地侧重于行政执法。上述特点对于德国和日本等将
反不正当竞争法与
反垄断法分开立法的国家尤为明显。当然，无论是从反竞争行为违法性的程度、破坏法益的重要性以及法律救济的可能性看，两部竞争法在法律属性和救济途径上各有侧重。具体来看，垄断协议作为侵害竞争自由的反竞争行为，对市场竞争的破坏性更大，公法属性更加突出，不仅可以动用民事救济，还可由国家主动干预。“一审稿”要求反垄断执法机构认定垄断协议，本质上体现出立法者已然意识到对于垄断协议的监管，须动用行政的力量。这种思路一直贯彻到了“二审稿”，并最终演变成为了现行
《反垄断法》的立法模式。
但问题是上述思路忽略了一个大前提，即
反垄断法虽然强调行政执法，但并不排除司法审查，行政救济与民事救济是并行不悖的。具体而言，除了反垄断执法机构可依职权查处违法的垄断协议，市场相关当事人也可向司法机关主张私权，即要求停止缔结或者履行垄断协议，甚至包括要求赔偿因垄断协议实施而遭受的损害。现行法的规制模式将意味着，对于除典型列举之外的新型垄断协议，不能启动司法审查，市场相关主体也无法获得民事救济，除非反垄断执法机构将此类垄断协议认定为违法。
对此，全国人大代表陈舒在“二审稿”的审议过程中就曾建议将“一审稿”中“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的表述修改为“其他排除、限制竞争的垄断协议”理由是“一审稿”的表述排除了司法审查的正当程序。[9]笔者认为，作为规制垄断协议的一般条款，本身就是一项授权规范，且应当同时赋予执法机关和司法机关，以便于两者在各自对应的职权下适用法律。在今后的
反垄断法司法实践中，如何处理新型垄断协议的司法审查，现行
《反垄断法》的规定将成为一个不小的障碍。无论国务院反垄断执法机构是通过具体个案来认定新型垄断协议，还是采用部门规章的形式加以类型化，都将意味着司法审查只能等待行政执法完成后进行。
