3.有利于在统一的实体标准下适用法律。[3]尽管一般条款给出的禁止垄断协议的实体标准是抽象的,即如何理解垄断协议以限制竞争为目的或者具有使竞争受到限制的效果,但这种抽象性正好便于执法和司法机关在法律适用中相对灵活地将具体的事实材料纳入抽象的构成要件中。简言之,
反垄断法面对经济活动中限制竞争行为的复杂性,只有使用较为抽象的判断标准,才能够以不变应万变。
第二,对于经营者而言,一般条款为经营者的竞争活动提供明确的行为指南,具有强大的威慑作用,本质上是一项法律禁令,任何经营者都不能触犯,违反这一禁令而缔结的合同均属无效。因此,一般条款就是竞争行为的一根底线,便于经营者准确理解竞争自由、合同自由的权利边界,从而预测自己的行为后果,同时也便于其识别其他经营者是否从事了破坏自由竞争机制的行为。其功能体现在正反两个方面:(1)保障法律的遵守。各国反垄断立法通过一般条款对一切垄断协议予以原则性的禁止,无疑给任何一个具体经营者的经营活动提出了一条基本的行动准则,即不得与其他经营者缔结以限制竞争为目的或者实现限制竞争为效果的协议。(2)防止法律的规避。借助“垄断协议”这一概念,就可以统摄以协议形式破坏自由竞争的各类行为,使得经营者无法进行法律规避;而如果仅仅采取典型列举式的立法模式,往往不能穷尽其他类型的垄断协议,而且容易加大经营者打擦边球的机率。
三、我国规制垄断协议的立法模式
我国《
反垄断法》第
1条立法宗旨就有“为了预防和制止垄断行为”的表述,而垄断协议又属于三大垄断行为中的一种,因此,我国反垄断立法原则上是禁止垄断协议的,这样的总体态度是与世界主要市场经济国家的反垄断立法是相吻合的。具体进入到“垄断协议”这一章的内容来看,
《反垄断法》第
13条第2款确立了垄断协议的概念,即排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。对于垄断协议的禁止性宣告,主要是体现在
《反垄断法》第
13条第1款和第
14条中。这两个条款就其适用前提而言是不同的,即第13条第1款适用于横向垄断协议,而第14条适用于纵向垄断协议,但从宣告垄断协议的禁止性态度上看并无二致。即第13条第1款前5项和第14条前2项分别对典型的横向和纵向垄断协议作出了列举式规定,第13条第1款第6项和第14条第3项均以兜底条款的方式规定“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。
对于上述规制垄断协议的立法模式,我国立法机关的立法理由是这样解释的:“考虑到实践中情况非常复杂,第13条、第14条在对垄断协议作出具体列举的同时,又规定了兜底条款。即授权国务院反垄断执法机构可以对第13条、第14条列举之外的协议是否属于本法规定的垄断协议作出认定”。[4]我们有必要结合国际成熟立法和国内立法材料的基础上,对我国《
反垄断法》规制垄断协议所采用的立法模式进行分析。