从上述各国反垄断立法中,我们可以总结立法模式的类型。笔者认为从形式上看,至少可以表现为两种具体的立法例:一种是以美国、德国为代表的“概括禁止”模式。美国《谢尔曼法》第1条和德国《反限制竞争法》第1条不作任何列举,只要满足原则性的规制标准,无论垄断协议的内容如何,都将被视为违背
反垄断法精神而禁止。此类立法模式的优点是,规则具有高度的概括性,但凡为原则精神所涵盖的协议都是被禁止的;但是,由于遇到任何个案均需要将原则具体化未免过于繁琐,后来许多国家在概括禁止的基础之上增加已经类型化了的垄断协议。这就形成了另一种立法模式,即“概括禁止加典型列举”模式。
以欧盟为代表,包括英国、日本、韩国、瑞典、罗马尼亚、俄罗斯等在内的许多国家均采用后一种模式。以《欧共体条约》第81条第1款为例,在原则性地禁止一切垄断协议的基础上,又列举了五类典型的垄断协议,它们分别是:(1)直接或者间接固定购买或者销售价格或者其他交易条件;(2)限制或者控制生产、销售、开发新技术或者投资;(3)分割销售或者供应市场;(4)就相同交易采用不同的交易条件,从而使某些交易对手处于不利的竞争地位;(5)订立合同时强迫对方购买从性质或者交易习惯上与合同标的无关的商品或者服务。简言之,原则性规定与典型列举的协议之间是一个抽象与具体、一般与特殊的关系,一项协议即便不符合典型列举的垄断协议,但只要满足原则性的规制标准,仍是被禁止的。
二、一般条款的积极意义
不管是概括禁止模式还是概括禁止加典型列举模式,各国对于垄断协议的规制而普遍采用的立法模式中间透视出一般条款的精神。何谓禁止垄断协议的一般条款呢?笔者理解就是一项协议是为
反垄断法所禁止的标准,惟一的体现为旨在实现或者能够达到限制、排除竞争的效果。从这一点看来,上述两种立法模式尽管在典型列举部分的立法上呈现出不同,但总体上还是确定了一个概括禁止的标准。对于禁止垄断协议普遍采用一般条款的立法模式,归纳起来可以有如下两个方面的积极意义:
第一,对于执法和司法机关而言,一般条款具有高度概括性,便于按照
反垄断法的立法宗旨更好地适用法律,预防和制止垄断协议这类典型的垄断行为。具体而言可以表现为三个方面:
1.有利于实现预防和制止垄断行为的立法宗旨。各国反垄断立法将垄断协议作为
反垄断法最主要的规制对象之一,是因为垄断协议具有天然的破坏自由竞争的特质,而通过一般条款来禁止垄断协议,意味着各种形式的垄断协议,不管协议具备什么内容,只要具有排除、限制竞争的目的或者效果,都将被概括性地予以禁止;[1]
2.有利于更加有效率地规制垄断协议。众所周知,各国反垄断立法虽然原则上禁止所有的垄断协议,但允许经营者通过证明满足所谓的豁免条件,从而排除其垄断协议的禁止性。就如何安排禁止垄断协议的一般条款与豁免制度[2]之间的关系问题,从国际
反垄断法的发展趋势看,垄断协议豁免制度的适用空间正在不断缩小(即豁免制度的条件越来越苛刻),而绝大多数垄断协议都是不能获得豁免的。换言之,只有原则上禁止所有垄断协议、例外地允许个案的豁免性,才能更加有效规制垄断协议这类行为。这是因为:经营者要想使得一项垄断协议获得豁免,须主动向反垄断执法机构申请,由于豁免能够获得通过的是少数情形,因此对申请豁免设定公权力的审核从效率上说是经济的;相反,由于绝大多数垄断协议是违法的,是不具有获得豁免可能性的,因此通过认定程序对垄断协议的禁止性进行识别和判断,则是不经济的。