还有学者认为职业体育联盟有时候是单一主体,有时候是复数主体的集合,其标准可依据其行为是纯联盟内部性质的还是涉及联盟外部关系的。对于他们来说,在某些场合将职业体育联盟看作单一主体,而在其他场合将其界定为复数主体是合适而且必要的。[6]尽管这些学者承认了职业体育联盟具有相互竞争与相互合作的独特的双重特征,但仍倾向于在涉及反托拉斯法的案件时将其当作单一主体,从而享受反托拉斯法下的特殊待遇。[7]
近几十年来的美国法院审判实践在该问题上也表现出很大的分歧,这尤其反映在最高法院前后不一致的态度上。在1984年的“NCAA诉俄荷拉赫玛案” 中,最高法院发现,NCAA[8]对电视转播的限制构成了各大学之间通过协议来限制产品产量的行为,因此有违反《谢尔曼法》第1条的嫌疑。[9]如果说在最高法院看来,业余性质的NCAA都是单独的竞争者的集合的话,那么在收入、球迷和运动员上的竞争激烈得多的职业体育联盟就更没有理由被看作单一主体了。然而,在“NCAA案”之后12年的“布朗诉职业橄榄球案”中,最高法院却表示,“组成职业体育联盟的各个俱乐部并非完全独立的经济竞争者,为了生存,它们依赖于一定程度的合作”。[10]最高法院对职业体育联盟在《谢尔曼法》上的地位问题所做的含糊其词的表述无论对于试图对职业体育联盟发起挑战的运动员和其他当事方,或是对于职业体育联盟自身,以及审理有关案件的地方法院来说,都难以让人安心。
事实上,无论是单一主体说还是复数主体说或者两者的折中,上述观点的支持者都看到了或承认职业体育联盟所具有的既合作又竞争的双面特性,只是要么过于强调其中一方面而忽视了另一方面,要么试图调和这两面而陷入了泥潭。其实,职业体育联盟最合理的定位应是“联营”,这既符合实际情况,也能够将职业体育联盟的既合作又竞争的特性加以合理协调。
联营是种独特的企业结构,有其自己的反垄断分析方法。联营的独特属性就在于它融合了竞争与合作。联营的成员为了完成某种特定目的而进行合作,但这种在联营事项上的合作并不妨碍它们相互之间在其他方面展开竞争。[11]成员间部分的结合是联营同其他类型的竞争者之间的合作安排区别开来的关键,这一特征这可以通过对联营、卡特尔(cartel)与合并(mergers)三者进行比较而清晰地反映出来。在卡特尔中,竞争者仅仅是协调它们的行动,但不会以提高价格或限制产量为目的而采取资源合并的行为。而在联营中,其成员对资源进行结合,以达到特定的效率目标,比如对某一新产品的生产或销售。联营所带来的效率同合并的结果比较类似,通过合作,联营中的各个成员通常能生产出仅靠单独力量所无法生产出的产品。但与合并不同的是,联营并不包含各成员方在经营上的完全结合,联营的每个成员都将继续独立存在,并在联营范围之外同其他成员竞争。职业体育联盟具备了联营的所有相关特征。
首先,为了保证体育比赛的正常开展,职业体育联盟通过要求业主们放弃一部分自治权,从而将其成员的经营进行了一定程度的结合。在赛程、运动员资格和比赛方式等问题上,如果没有统一的联盟规则,职业体育比赛根本无法开展。此外,职业体育联盟最重要的使命之一就是采取各种措施来维持各支参赛队伍的竞争平衡,使得每支队伍都有动力和机会来争取比赛的胜利。如果没有这些措施,体育迷们的利益就将受到减损,整个职业体育联盟也将受到负面影响。[12]因此,各参赛队伍在赛场外并不以其他行业里的公司、商号所采取的方式进行竞争。正如审理“史密斯诉职业橄榄球案”的法官所评论的,“没有哪支NFL的球队愿意看到其他球队被逐出这个产业,无论是在球场上还是在财务室里,因为如果联盟垮了,没有一支球队能活下来”。[13]
第二,职业体育联盟的成员在通过共同努力分享利益的同时,这种共性并不能阻碍它们各自追求个体的成功。职业联盟里的每支球队都分别由不同的业主所有和经营[14],它们各自独立进行核算,保留各自的利润,独立做出诸如球票定价、运动员的引进与工资、球场租赁条款等财政和投资方面的决定并自担风险,而只有少数收入(比如来自全国性电视转播合同的收入)是由各支球队分享的。甚至,从理论上说,职业体育联盟里的成员还可以自主决定退出当前的联盟而加入其他联盟或者自己组建新的联盟。除了比赛场上,每支队伍都在经济方面进行着激烈的相互竞争:处于同一地区的球队之间在球迷支持、当地电视转播收入和广告等方面进行着竞争,而联盟中不同地区的球队则进行着对新的主场城市的争夺。
有些学者提出,正是由于职业体育联盟存在着这样一种内在需要,即需通过在赛场外实施具体而持续的合作来保持赛场上的长期竞争平衡,使得它同其他产业中的联营显著区别开来,因为在后者中,一个公司的蒸蒸日上是建立在其竞争对手的衰落基础之上的。[15]从表面看来,上述观点是不错,但问题在于这种区别所揭示出的仅仅是体育联盟所生产出的产品的特殊性,而并不能否定其结构上同其他产业联营的同质性。为了使产品对消费者的吸引力能够长久,球队就必须建立和实施某种机制以促进产品质量的提高——这和其他产业里联营所做的没有什么不同,只不过职业体育联盟中产品质量提高的标志就是赛场上的竞争平衡。[16]
综上所述,职业体育联盟应被界定为联营,其行为应受到《谢尔曼法》的约束。
2.欧洲
欧洲传统的体育结构同美国差异很大,各国的热门体育项目如足球、篮球等联赛一般由其体育行业协会组织,参赛者既包括了纯业余的俱乐部,也包括了职业俱乐部。而在全欧洲层面,每个体育运动项目的组织与管理工作又被各国协会所组成的联合会把持。因此,必须从竞争法的角度对这些项目中的俱乐部、国内协会与欧洲联合会的性质进行考查。
(1)俱乐部
欧盟竞争法的调整对象是企业和企业组织的限制竞争行为,但条约并没有对企业下一个明确定义。欧盟法院的司法实践表明,任何从事经济活动的实体包括自然人和法人,不论其法律形式以及筹资的方式,也不论其是否具有盈利的动机以及根据国内法是否具有法律行为能力,一律可称之为企业。[17]这说明,欧盟竞争法中企业的概念是非常宽泛的,判断一个实体是否是欧盟竞争法上的企业,其核心在于“经济性”,即它是否在所涉问题上从事了经济活动,而其是否以盈利为目的则在所不问。职业体育俱乐部在其运作中从事了门票销售、电视转播权的出售并缔结了大量赞助合同,它们毫无疑问是欧盟竞争法下的企业。一些较小的并且通常是非营利的俱乐部也从事了部分经济活动,因此同样符合欧盟竞争法对企业的界定。而在欧洲国家大量存在的真正的业余俱乐部,其运作是由不收报酬的志愿者实施的,开展的是纯粹的体育活动,并不从事任何性质的经济活动,因此这些平民俱乐部不能被认为是企业。在五十多个欧洲国家足协内共同的一点就是较之于职业俱乐部而言,业余或者平民俱乐部的数量远远占据了上风。[18]
(2)国内体育运动协会和职业体育联盟
各国的体育运动协会都是由从事该项目的各家俱乐部组成。
以足球为例,并不真正从事经济活动的业余或平民俱乐部可能比职业俱乐部更多地决定本国足协的意愿和行动。换句话说,国家足协的管理人员通常代表其本国所有的俱乐部,但是其成员却主要来自业余或平民俱乐部。因此,把国家足球协会看作是企业联合组织就不大合适了。[19]相反,近年来各国职业足球俱乐部在足协之外组建了完全由职业俱乐部构成的职业足球联盟,比如英格兰超级足球联盟、意大利足球职业联盟等。这些职业足球联盟显然更有理由被看作是企业联合组织,其制定的规则和做出的决定也相应地应被视为条约第81条第1款下的企业间的协议。尽管如此,从目前情况看,仍有不少足球协会在事实上保持着对俱乐部的影响力与控制力,因此它们制定的规则和做出的决定仍被看作是企业间的协议。
(3)欧洲的体育运动联合会
既然各国国内的足球协会并非是能够代表职业足球俱乐部的企业协会,那么相应地由这些国内协会所组成的欧洲足联也就不能被看作是企业协会间的联合会了。然而一方面各国的职业足球联盟并非是欧洲足联的成员,另一方面欧洲足联尽管规定了欧洲层面上俱乐部比赛的规则,譬如参赛条件、取消俱乐部或者球员的参赛资格、制定球员转会规则、委派裁判、制定比赛时间表等,但是欧洲足联只能被认为是凌驾于俱乐部之上的管理者而不是俱乐部的贸易联合会[20],因此欧洲足联及其制定的规则和做出的决定在欧盟竞争法下的地位也就成了疑问。
尽管如此,实践中欧洲足联并未否认自己是企业协会的联合会,欧盟委员会和体育仲裁院(Court of Arbitration for Sports)[21]都为了适用竞争法的目的而在有关判决与决定中将欧洲足联看作是一个“俱乐部企业”的联合会,其有关俱乐部比赛的决定和规则就是彼此竞争的俱乐部相互合作的一个水平表现,可以适用条约第81条第1款。
(二)运动员流动制度相关市场的界定
相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围。[22]要认定市场主体的行为是否是反竞争的,从而应受到反托拉斯法的制裁,就必须对这种行为在相关市场之内进行分析才能得出结论。如果市场界定得过于宽泛,则可能使得某些危害较大的反竞争行为逍遥法外;反之如果市场界定得过于狭窄,又可能对市场主体的正常经营活动造成妨害。因此,对相关市场进行准确界定是对市场主体的行为进行反垄断法分析的首要任务。
相关市场的界定主要分为两个方面,即产品市场(product market)和地域市场(geographic market),其中又以前者的界定最为复杂。本文囿于篇幅,将不对地域市场这一相对简单的问题进行讨论。
产品市场是指具有替代关系的产品的范围。[23]在
反垄断法中,产品市场界定的一般原则就是:如果产品的购买者根据两种产品或服务的生产目的、价格、使用和质量合理地将它们视作可以相互替换,那么这两种产品或服务就处于同一相关产品市场,而不论它们是否完全相同。[24]判断两种产品或服务的可替代性标准就在于它们之间是否存在着交叉弹性(cross-elasticity),即一种产品的需求是否随着另一种产品的价格变化而发生变化。[25]
然而,由于职业体育运动同普通的产业存在很大差别,因此将上述产品市场的界定原则适用于体育产业就需要考虑以下特殊方面。
第一,产品的非功能性特征。体育产业提供的产品通常都不具功能性,而是一种娱乐休闲的方式。当需要对某一特定体育产品的相关市场设定边界的时候,这一特征就带来了问题,即如果要对一项限制性措施所带来的反竞争效果进行评测,不仅要确定当体育产品提供方提高产品价格时消费者可寻求的替代产品,还要考虑当消费者面对价格上涨和缺乏可替代产品的局面时放弃购买体育产品的可能性。比起其他提供基本产品或服务的消费者选择替代商品,体育产品的消费者更多地是运用其拒绝购买的能力。比如,某个厂家生产的汽油的价格上涨可能会直接导致消费者转而购买另一厂家生产的汽油,而足球比赛门票价格上涨的后果却可能是球迷根本不再观看比赛。这样,市场界定的通常方法就很难在体育产业中适用,因为消费者最终根本就没有完成购买行为。