当然,当代自然法学派往往也论及实体自然法,如富勒指出,“开放、维持并保护交流渠道的完整性”是实体自然法的最低要求。〔36〕但这种对“互惠预期”的关注服从于“自然法理论的形式或程序方面的分析”。〔37〕他们的理论关注点已不再是实体道德,而是程序道德和形式合法性。从实体规范到程序规范的转变反映了西方自然法理论经历了从本体意义上的自然法向方法论意义上的自然法、从实质法治向形式法治的转变。
四 自然法的有效性:从直接规范性转向间接导向性
自然法学作为一个法学流派区别于其他流派的独特之处在于,强调现实政治秩序和法律体系离不开道德评判和价值导向,但作为道德准则的自然法究竟具有多大的有效性? 它以何种方式对实在法与政治秩序发生效力? 对此,当代新自然法理论作出了不同于传统自然法理论的回答。
根据自然法的有效性和对实在法效力的不同,我们可以将自然法理论区别为三种不同的类型:第一,规范规定理论。该理论认为,自然法规范对法律具有直接规范性,只要“法律与自然法相冲突”,“法律就丧失了效力”,〔38〕“法律义务的力量来源于这样一个事实:它们仅仅是既定的自然法的记录”,〔39〕自然法是解释其他任何形式的义务是否有效的直接依据。第二,规范分析理论。该理论首先将自然法的道德有效性与制度本身的法律有效性区别开来,既“从规范的意义上提出自然法的一般原则,也承认法律义务的力量”,它并不要求自然法直接取代实在法,但力图“根据自然法原则来分析和说明法律义务的性质和范围”,通过有效的机制对现有法律进行道德评判和解释,从而间接地发挥自然法的导向作用,使“自然法原则微妙地编织成法律之物”。〔40〕第三,纯规范理论。此理论的倡导者也描述一套自然法规范,并希望法律能与之一致,但他们同时也完全接受实证主义的法律分析,即:坚持法律义务本身的有效性,并将法律义务与自然法所要求的道德义务严格分开。尽管违背自然法的法律是错误的,但它们仍然是有效的国家法,这类自然法学家既不打算通过自然法说明和限定法律或法律义务的性质和范围,更不会利用自然法直接规范实在法,他们承认自然法,仅仅是为了对实在法的单纯评价。
传统自然法理论可归于第一种类型,传统自然法学家“将‘法律’等同于绝对的法价值、正义”,〔41〕根本不承认不正义法律的效力。在他们看来,自然法是法律合法性的渊源,并对法律发挥直接的规范作用。在实证主义对道德义务与法律义务、道德有效性与法律有效性混淆不分的传统思维的质疑下,当代新自然法学家采取了妥协态度,放弃了自然法的直接规范性效力,而接受了第二种和第三种类型的理论,即主张自然法的评价、分析和导向作用。这种思想转向直接反映在施塔姆勒、拉德布鲁赫、马里旦、菲尼斯、富勒、德沃金和罗尔斯等新自然法学家的理论中。
施塔姆勒强调,“法律与道德是两个不同的领域,必须分别对待”。〔42〕为此,他区分了“法律理想”与“法律概念”,自然法作为一种法律理想对实在法发挥评价功能,但不能直接使实在法丧失法律效力。拉德布鲁赫也从来没有抛弃法的“安定性”和人们对法律服从的义务,“除非实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度,以致这种规则实际上变成了‘非法的法律’,并因此必须服从正义,否则,就是当实在法规则是非正义的并与公共福利相矛盾的时候,也应当给予实在法规则以优先考虑。因为,它是经过正当颁布的而且受国家权力支持的”。〔43〕罗尔斯明确指出,我们不能简单地不服从不正义的安排,“正如一种现存
宪法所规定的立法的合法性并不构成承认它的一种充足理由一样,一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由”,〔44〕在“合乎
宪法的制度”中,对于不正义的法律,我们只能“非暴力反抗”或“良心拒绝”。