二、 软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步
对于许多法学研究者而言,对软法律的研究是理论法学研究中一片新的领域,软法律这一学术概念或者范畴也显的非常新鲜。但是,在现实的法律实践中,软法律现象不仅是大量存在的,而且是经常发生的,它几乎每天都会闯进法学研究者的视野之中。例如:在许多城市里,我们都可以看到站在斑马线旁拿着小红旗指挥交通的普通市民,这些市民不是警察,那么,是谁给了他/她执法的权力?他/她向车辆和行人发出指令的支撑规则究竟是什么?消费者协会发布消费警示公告,受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼,那么这警示公告是不是法律?执政党和国务院联合发布的重要决定是被国家认可的,并立刻被国家现实的强制力保障着执行了,那不是法律吗?甚至,有些城市的市民只要拍到交通违章的照片,就可以去政府换取金钱,政府拿着照片处罚司机,执法效率极高却执法成本极低,以至于有市民专门以此为业。那么,究竟是谁在办案子?另外,我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律呢?
上述的软法律现象,不仅在中国存在着,在西方发达国家也是普遍存在的,在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律,有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例,例如,美国的联邦公平交易委员会就拥有这样的权力。另据有关报道,截至2001年7月底,美国私营监狱共容纳了28.5万囚犯,占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5%。 [1]
“随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进,软法的勃勃生机逐渐呈现,围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会,之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早,对软性手段报以更多关注,瑞典斯德哥尔摩大学的研究中心设立专门课题支持研究软法,日本文部省‘21世纪杰出研究基地’项目也支持软法研究,2002年在东京大学设立了软法研究项目,并取得了初步成果。” [2] 笔者自2004年开始关注和研究“中国的软法律问题”,并于2005年9月完成国内首篇系统探讨软法律问题的学术论文《软法律论纲》。2005年12月8日,北京大学法学院成立软法研究中心,罗豪才教授在这次会议上,正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念,获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目,并引发了热烈的讨论。随后,又先后举行了数次学术探讨和研究活动。比如,在罗豪才教授主持下,仅2005年12月,北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动。12月24日,“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行,罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授,莫于川教授等数十位法学界著名专家学者出席了研讨会。以上研究活动的开展,标志着软法律研究已经构成了中国理论法学研究的新领域。
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