三、债权人对执行分配程序的选择权
执行法院在执行过程中,根据已查明的情况,发现被执行法人单位所有的财产已不足以清偿债权的,应当依照《执行规定》第89条的规定,告知相关债权人可依照《破产法》的规定申请被执行人破产,债权人有权对按照执行分配程序或者破产程序解决其债权进行选择,两种制度结果不同,破产清算以后适用破产免责,参与分配后适用继续清偿,执行法院对债权人的选择应当予以尊重和准许。若债权人选择按照破产程序解决,人民法院已受理破产申请并裁定宣告被执行人破产的,执行法院应当根据破产程序优先于执行程序的原则,裁定对案件中止执行并移送案件,不得再行对被执行人的财产进行处置和分配清偿债权。反之,执行法院才可按照执行分配制度的相关规定对债权进行清偿。执行程序与破产程序的衔接问题,特别是对执行程序如何转入破产程序,我国现行法律未作出明确规定,实务界对此操作不一,且存在诸多的问题无法解决,期待在《
民事诉讼法》修改过程中或者最高法院在司法解释中得以完善。
四、债权审查确认及普通债权人的救济权
对债权数额和债权性质的审查确认,是确定分配顺序的关键和前提条件,决定着债权能否受偿及受偿数额。作者认为执行机构对于债权人所申报的债权只作形式审查,原则上要予以承认,并对审查结果应及时予以公开,但应当充分赋予债权人救济的权利。
对经执行机构审查确认的债权,其他债权人无异议的,但尚未取得执行依据的债权能否参与分配,理论界和实务界对此均存在分歧。第一种观点认为,该债权已由执行机构审查确认,其他债权人对此也无异议,无需再通过诉讼或仲裁取得执行依据,可以凭审查结果进行分配,这样有利于提高执行效率和节约司法资源。第二种观点认为,执行机构对债权的审查仅为形式审查,且其审查结果不能作为执行依据,债权人应通过诉讼或仲裁取得执行依据后方可进行分配,在取得执行依据之前应保留应分配份额。作者赞同第二种观点。主要理由:1、从执行权的性质上讲,执行权是实现生效法律文书确定的内容的权力,对当事人之间的实体权利义务应由审判权解决,只有经过审理裁判后,当事人之间的实体权利义务才具有确定性;2、执行分配系执行程序具体程序之一,应当遵循执行程序的一般规定,依照《
民事诉讼法》的规定,执行程序的启动必须以取得生效法律文书为前提,未取得执行依据不能启动执行程序,更无法启动分配程序。