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二、利益衡量理论概述
关于利益衡量，我国台湾学者杨仁寿曾作过这样的阐述：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断”。[5]我们从以上涵义中看出，所谓利益衡量，是指法官在审理案件时，在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，通过法律选择和适用，考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。
利益衡量理论的产生不是突兀的、没有根源的，它同其他任何一种法学理论一样，是某种法哲学思潮影响的产物。美国社会学法学的一代宗师罗斯科－庞德从法律实际的社会功能角度出发，指出法律是为了维持社会秩序，保持社会文明而进行“社会控制”的工具，因而一切法律都围绕着社会的目的而展开。这样，庞德改变了传统法学的形式主义、概念主义，确定评价法律的终极标准就是法律所保护的社会利益。[6]利益衡量作为一种司法衡平的方法，自19世纪末20世纪初始就为美国实用主义法学家和法官们所普遍运用，美国著名大法官霍姆斯就称“社会利益的责任是一个法官不可回避的责任，为达到这一点，就要承认司法判决中存在不关联性，甚至不可认识性”，“应从法律之外……法律后面的社会利益来解决实际的法律问题”。同时，欧洲目的法学、自由法学等学派亦开始关注法律在现实生活应用中的实际效果，德国法学家耶林就称要“把法律从孤立的地位中搬出来，而把他放在生活的洪流中”，“法律的目的就是社会利益”，这些学说及相关的司法实践都是对当时盛极一时的以唯理主义为理念，以德国潘德克顿法学派为代表，以《德国民法典》为成果标榜的概念法学的强烈批判[7]。
利益衡量理论在方法论上的提出，则始于日本学者加藤一郎，他发表的《法解释的理论与利益衡量》一文，首次提出了有关利益衡量的主张。在此文中，他强调在现代社会中应该采取的是自由法学的解释方法，主张法官在裁判案件时应当更自由、更弹性地考虑当事人的实际利益，即进行实质判断。加藤一郎说，“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”，而问题在于采取什么样的形式。他形象地比喻道，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量”。[8]根据加藤一郎的利益衡量理论，在现代许多国家的立法过程中，已开始重视对已经获得或正在迫切要求得到法律承认并保障的各种利益主张进行权衡，立法者也不再像过去那样执着于比较单一的、呆板的利益估价原则，而是根据现实情况灵活、机动地在各种法律价值准则中选择适用。对我国法院来说，近几年最高法院提出了“审判的法律效果与社会效果的有机统一”问题。[9]因此，利益衡量的实际意义在于建立一种利益筛选机制，使得社会当中发生的种种纠纷经过法官的价值衡量或法官在执行法律时进行的边缘性思考，使法官依据法律和个人良知筛选之后有选择地纳入到公力救济的范围之内，最大限度实行多元保护。
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