(一)公平责任条文体例的确定——我国80年代中期《
民法通则》起草时的文献考察
笔者对当时几乎所有的立法参考文献进行了全面的考察,发现与公平责任相关的文献非常的稀少,仅有以下两份80年代初期出版的翻译文献与公平责任高度相关:
第一份材料是1980年出版的1964年《苏俄民法典》中译本 [19]。第458条规定:“如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大,在苏联立法没有其他规定的情况下,应当根据受害人过错的程度(在造成损害的人有过错时,也应该根据他的过错程度),减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。”“法院可以根据造成损害的公民的财产状况,减少其赔偿损失的数额(苏俄最高苏维埃1973年12月12日法令的条文),见《最高苏维埃公报》,1973年第51期,第1114号)。”该条文的特别之处是,明确的将“受害人的过错”和“造成损害的人的财产状况”并列的作为减少或者免除损害赔偿的考量因素,这有利于帮助我们理解《
民法通则》第
131条“过失相抵条款”与第
132条“公平责任条款”的相邻现象。
第二份材料是一篇介绍南斯拉夫新债法改革的文章——《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》 [20],于1980年被翻译成中文,发表在《法学译丛》1980年第2期。该文后被法律出版社1983年6月出版,法学教材编辑部《民法原理》资料组选编的《外国民法资料选编》作为唯一的债法文章选入转载。该书首次印数即达到了2万余册,可以想象在资料匮乏的当时,该书的影响力之大,且该书的编写者实际上就是《
民法通则》的起草者。该书提到“现代技术文明社会中的生活条件,已经并且仍然要求不以过错作为责任的根据,而要求责任的成立不联系过错来考虑,责任的产生是由于发生了损害(客观责任),因此,在任何情况下,造成损害者不得以证明对于发生损害并无过错为理由而免除责任。……以及在其它生活的需要和社会主义的公平而要求对受害人予以更大的保护的特殊情况,采取客观责任的观念。”“关于债法的概念及其知道思想,有必要着重指出‘社会主义的公平’原则,作为对其他法规在实施中引起不公平的结果时的一种矫正。”“社会注意的公平及团结的观念,在有正当的社会理由时,有时要求不适用只能对应负责任者判决赔偿的规定。”该书特别举例:“例如法律规定当损害是由一个不能对之负责的人所造成(例如该人没有推理能力)、而又不能从其监护人那里得到赔偿时,法院可以‘根据公平的要求,特别是考虑造成损害者及受害人双方的财产状况,判决造成损害者赔偿全部或部分损失’(第169条)。”该示例和引用的条文,与《
民法通则》第
132条、第
133条第一款的规定,在内容上具有高度的吻合性,可以帮助我们理解这两个条文的相邻关系。
尽管笔者无法、也不可能证明,《
民法通则》的起草者就是看到了这两份材料而起草的第131-133条,但可以肯定的是,这两份材料能够对于这样的条文设计起到理论上至关重要的支撑作用。反之,如果当时的《
民法通则》起草者对这两份材料视而不见,那么则需要对此作出较为详细的说明。而根据笔者的考察,我国民法学界在《
民法通则》颁布之前,无任何关于所谓“公平责任”的探讨,而该法颁布之后,学界才迅速对此展开了争议 [21]。因此,正面的推断,在当时参考资料较为稀缺的情况下,这两份材料对于上述三个条文的起草起到了较大的影响,应该更为合理。