我国侵权法上的“公平责任”源流考——兼论《民法通则》第132条的适用范围
王竹
【摘要】比较法上曾有过公平责任作为一般侵权责任基础的立法尝试，但均以失败告终。我国《
民法通则》第
132条是80年代中期我国民事立法由起草“民法典”向起草《
民法通则》转轨的特殊时期，在较短的时间内，总结50年代和80年代两次民法典起草经验，引进南斯拉夫债法修订所贯彻的社会主义公平原则，内容和体例上综合借鉴了1922年和1964年《苏俄民法典》的产物。《
民法通则》第
132条应仅适用于第
133条和《民通意见》第158－161条规定的情形。未来《侵权责任法》应通过在具体侵权行为类型中适用“分担责任”来限制公平责任的适用范围。
【关键词】公平责任；《
民法通则》第
132条；分担责任
【全文】
《
物权法》颁布之后，《侵权责任法》的起草已经提上日程，公平责任的取舍和立法模式，牵涉到侵权责任的归责原则、责任构成、责任形态和赔偿数额的确定，是不能回避的理论问题。根据笔者的观察，不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。 [1]我国《
民法通则》第
132条的规定是比较法上的孤例，在立法史上类似的立法例也不多见，那么公平责任到底是如何成为我国侵权法上独具特色的规定，本身就值得认真考证和反思，这也是从立法解释层面探究该条适用范围的基础。本文试图对公平责任的来龙去脉作初步的考察。
一、公平责任的源流与类型
公平责任的源流可溯及到1794年《普鲁士民法典》第41－44条对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑可以构成责任的充足理由。这种受自然法观点所影响的理论认为，某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失，稍晚的1811年《奥地利民法典》1310条作出了类似的规定。 [2]从各国体现公平原则的立法例来看，广义的公平责任条款根据实际的作用，可以分为以下三种类型：
首先是特殊侵权责任类型，即在特殊侵权行为类型中适用依据公平原则减轻赔偿责任，适用范围受到法律明文规定的列举性限制。这是主流类型，各国立法例主要适用于在受害人不能从对无责任能力人负有监护责任的人那里获得损害赔偿的情形。如源于1881年《瑞士债法典》第58条的现行1911年《瑞士债务法》第54条〔无行为能力人的责任〕第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。” [3]《德国民法典》第829条〔出于合理理由的赔偿义务〕规定：“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿；而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”1942年《意大利民法典》第2047条〔无行为能力人导致的损害〕第二款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第2045条）。”我国台湾地区民法典第187条第3、4款规定：“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”“前项规定，于其它之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”
