根据我国立法和司法实践,从法律上对责任竞合现象作出适当的限制,对正确处理竞合案件,正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。第一,因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的,当事人之间虽然存在着合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。第二,当事人之间事先存在着某种合同关系,而不法行为人仅造成受害人的财产损失,此时按合同纠纷处理对受害人更为有利。第三,当事人之间事先并不存在着合同关系,虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害,也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。第四,在责任竞合的情况下,如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任,则应依照当事人的约定处理,一方不得行使侵权行为的请求权。但是,如果在合同关系形成以后,一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡,则应承担侵权责任。第五,如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时,则应依据法律的规定合理地确定责任。还要看到,如果当事人之间已经设立了免责条款,这些条款又是合法、有效的,则在出现这些条款所规定的情况时,应使当事人免责,不应产生责任或责任竞合。当然,如果免责条款不符合法律规定的生效要件,如免责条款违背法律和社会公共道德,免除故意或重大过失的责任等,则不应该产生效力[22]。以下是笔者根据司法实践经验的总结,列举出的几种不发生责任竞合的合同类型:
1、借款合同中是不可能发生违约责任与侵权责任竞合的情形的。如果贷款方未能如期、如数履行合同,应当承担违约责任,而不可能产生侵权的情况。将导致的后果是借款方以此借款欲进行的业务被延迟或者取消,预期利益未能实现,甚至因此造成了与他人的合约未能适当履行的损失或违约责任。在这里,就要具体问题具体分析,看借款合同是设定了何种责任,有没有贷款方要对借款方的其他业务损失要承担责任,如果有贷款方承诺对可能发生的其他责任承担赔偿的责任,那么,可以认为贷款方将要承担侵权责任。我想,贷款方是不可能出此下策的,不会扩大自己贷款的风险。故而,不会发生所谓侵权责任。从法律意义上说,借款合同是以无纸化的方式履行,不会产生致他人人身、财产损失、受害的情况,也就不会产生传统意义上的侵权行为。而如果在结算环节,银行将客户帐上的资金错误的划给没有任何法律关系的其他企业,又没有通过适当手段予以纠正,客户可以侵权为由提起侵权赔偿之诉,请求对错划资金予以实际的赔偿。这种侵权之诉是成立的,司法实践中已有案例,但是其绝对不是典型意义上的借款合同中的侵权之诉,这不能被认为是违约责任与侵权责任的竞合。
2、在赠与合同中,应当不存在违约责任与侵权责任竞合的情形。受赠者不承担任何义务,如果要承担义务,则不能称为赠与合同。受赠者只可表示是否接受赠与的实体权利。但是,也要考虑到今后可能发生的歧视性赠与,即赠与者把带有歧视性、侮辱性,带有种族、民族歧视性的物品、语音作品、有争议的财产,作为赠与的标的物时,赠与者的做法就带有侵权的性质,受赠与者可以侵权之诉请求司法保护。还可能发生的一种情况是,赠与的荣誉、财产等被赠与者的监护者、亲属等占有,如受赠与者表示接受赠与,则其可以以向司法部门提起侵权之诉,请求司法保护。但是就目前来讲,上述的情况还未见案例,虽只是假设,将来发生也未可知。王泽鉴先生所列举的赠与他人刹车不灵的汽车,赠与人故意不告知,致受赠人因车祸遭受损害者,除负契约上损害赔偿责任外,并构成侵权行为的观点[23],笔者认为值得商榷。毕竟赠与人与受赠者对于契约本身并无金钱给付义务,契约上的违约行为就无从认定,受赠者出车祸而以契约为由设定赠与人的责任,似难以认定,宜以侵权之诉主张赠与人应承担的赔偿责任。
3、消费者与商家未达成购买协议,不产生责任之竞合。违反约定义务属于违约的范畴,而违反法定的强行性义务应当归入到侵权的范畴。但在作出此种分类时,需要进一步考虑违反的义务是针对一般人还是针对约定的特定人,因为法定义务都是针对一般人的,而约定义务都是针对特定人的。例如,某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面,商店售货员同意看管,该人出来时衣服已经被盗。严格地说,法律没有设定商店看管顾客衣服的义务,但当事人之间已经通过约定产生了看管的义务,这种义务不是针对所有的顾客承担的,只是针对购买衣服的顾客而产生的,因此商店应当对顾客衣服承担保管义务。违反此种义务是一个违约而不是侵权的问题。必须确定商家对顾客有承诺,否则不能认定商家对顾客衣物的丢失有过错,更不能认为有竞合情况的发生。
消费者在商店试穿衣服时,放置在柜台上的提包、衣物等被小偷偷走,商家要否承担赔偿责任?有一种观点认为,消费者与商家已有一种双方默认的协议,商家有义务确保消费者财物的安全,否则,就应承担赔偿责任。其实不然,在许多商家都有这样的告示牌:“妥善保管自己的物品,谨防盗窃。”这是对顾客的一种提醒,即注意义务,决不是商家的保障义务。现实中,确有不少因顾客疏忽而被小偷窃走财物,而招致损失的情况,对此,商家是不予赔偿的,既不存在违约责任,亦不存在侵权责任。只要商家尽到提醒注意的义务,即应当免责。当前,顾客在商店试衣服时,丢失衣服、皮包等物品的比比皆是,应当认为商家与顾客此时未达成任何协议,顾客试衣并不等于其要买这件衣服,有顾客就有试衣的爱好,可能试一天也不买一件衣服。即使顾客与商家达成买卖协议,时装被顾客买走,也只有在顾客离店之前,商家只对标的物——时装负有保管之责,如有丢失,商家应承担更换同类型号时装之责。
4、内幕交易因侵犯的对象不确定,故不产生责任之竞合。美国禁止内幕交易的立法,最主要的是1934年美国国会通过的《1934年证券交易法》第10条规定,任何人在买卖证券时使用或运用“任何操纵的或欺骗的手段或设计”违反了公共利益或者保护投资者利益而制定的规则和规章都属于违法[24]。我国1998年颁布的《
证券法》在第67—72条对内幕交易的主体和范围作了规定,第
183条对内幕交易的人员规定了应承担的经济处罚和应承担的刑事责任,但未规定应承担的民事责任。凡证券内幕信息知情者,不论其以何种渠道获取内幕信息,在该信息披露之前,不得为谋取利益或者避免损失而利用或者泄露内幕信息。这是内幕信息知情者的法定义务。进行内幕交易,则违反了该法定义务,由此造成他人损害的,应当承担赔偿责任[25]。由于证券交易的特殊性,内幕交易作为民事侵权行为与一般民事侵权行为有明显不同,导致内幕交易的受害人难以获得民事救济。法律要求内幕交易者承担民事责任,就是为了保护投资者平等的信息知情权和公平交易权,以维护正常的证券市场秩序。证券投资者是否有义务证明不实信息与损害之间有因果关系呢?证券侵权诉讼中,原告常常是由于买入的证券贬值或者卖出的证券升值而产生损失,可见,交易行为本身是其损失的最直接的因果关系。不实信息作为一种间接的原因,其与投资者的损失之间存在着损失的因果关系。不实信息的披露人明知法律对证券信息公开的极端严厉的要求,但是他置若罔闻,主观上具有明显的过错,实践中经常是以“恶意”出现。投资者不可能享有有限责任公司股东的比较直接的经营管理权,不可能亲自一一查阅公司的财务帐册。因不实信息披露与投资者的损失具有法律上的因果关系,投资者一般不必予以证明,违法行为的存在就足以证明过错的存在。但是,如被告证明原告已经在知晓该虚假信息或遗漏重大事实后仍然决定投资,则可获得免责[26]。从我国证券市场10年来的经历看,如果没有足够有力的制裁,便对违规者没有威慑力量;如果没有足够的法律救济手段,也不足以保障受害的投资者[27]。由于内幕交易者侵犯的对象的不确定性,虽然其自始至终要对投资者保守承诺,也不能承担违约责任,只能承担侵权责任,故也不发生责任的竞合。