1、买卖合同中是可能存在竞合的情形的。买卖合同一般包括购销、代购代销、总经销合同等。在要约、承诺阶段,履行阶段均可能发生竞合的情况。例如,签订在某地区对某种产品总经销合同时,虽然合同尚未成立,但承担经销义务的一方完全与委托方协商一致,唯欠签字盖章,这时,经销方在某电视台发布广告,开始推广该合同项下的产品。当经销方接到委托方的回函时,发现委托方还要求在该地区再另行委托一公司承担经销业务。那么,显然委托方存在过错,在追究委托方责任时,只追究其缔约过失责任,似乎不能弥补经销方损失,经销方可通过侵权之诉获得赔偿。再如,在合同履行过程中,由于卖方的疏忽,未能尽到提示谨慎义务,以致买方在搬运中打碎商品,又引起火灾或爆炸,造成人身、财产的损失。这种情况下,只追究买方的违约责任,是不能补偿受损一方的损失的,买方可通过侵权之诉,获得赔偿。
2、运输合同中是可能存在竞合情形的。例如由于运输工具卫生条件的原因,导致运送的畜禽类的标的被污染,进入流通领域后,客户食用后生病住院。对此,查明事实后,运输者应当承担损害赔偿责任。再如,运输者擅自放出被运送的动物,对动物看管不利,发生的动物咬人的情况,运输者是应当承担侵权赔偿责任的。还有,运输中承运者将托运者的种猪、种鸽杀掉吃肉,导致到运目的地的雌性动物未能受孕而耽误一次繁殖。对这样的情况,运输者不但要按照侵权之诉的诉求赔偿所有者的动物的金额,当然不能按照一般意义上的动物价金赔偿,应当按照此等标的的价金予以赔偿;同时,对准备受孕动物的所有者的损失,也要考虑按照正常情况下的收入价值,予以适当的补偿,这种补偿是象征意义上的,而不能参考第一受害人的损失,只能补偿其损失的不超过二分之一的价金为限,较为合理。又如,擅自处分托运者的商品,故意错误地运送商品,损害托运者的利益,并给托运者造成较大损失的,托运者可以按侵权之诉请求予以赔偿。
3、在仓储保管合同中,存在常见的违约责任与侵权责任竞合的情形。这就是学者们在教科书中经常引用的案例:保管者将存放者的汽车开出,用于有偿运输,开坏了也不给修理。很显然,保管者违背了仓储保管合同的约定,最起码的保障存放者物品安全的承诺未能达到。搞运输赚了钱,也不给存放者;车子开坏了不给修理,还瞒着存放者。导致存放者的利益受到很大的损害。还有一种情况是,仓储保管者故意将存放者的物品在领取物品者没有合法手续的情况下,予以放行,导致存放者的物品的灭失。对此,仓储保管者对损害存放者利益是有着故意的,仓储保管者应当对造成存放者利益的损失,承担侵权赔偿责任。对于存放者应当承担侵权责任的一种情况是,存放者故意隐瞒存放物品中有污染成分,或者抱有侥幸能够避免的心理,但是,实际造成了整个仓库的污染,并造成仓库和其他存放者的巨大损失,造成污染者应当对自己的故意或者过失行为所造成的损害后果,承担侵权之诉的赔偿责任。在这里,值得说明的是,如果司法部门判令污染者承担违约责任,那么,违约责任的数额,是远远不能满足受害者的赔偿要求的,也不利于维护正常的市场经济秩序。
4、在消费者购买商品时的责任竞合。消费者被商家认定为小偷,商家自作主张令消费者在店前罚站,或者脖子上挂着写有“小偷”字样的牌子示众,或者擅令消费者脱去衣裤,检查是否藏匿了该店商品。此种种做法,均属于侵犯了消费者的名誉权。首先,消费者不是该店的雇员,不受该店管理,即使属于该店管理,该店也无权作出对消费者带有侮辱性的举动。明显,该店对消费者的精神损害是成立的。本来该店与消费者处于签约的准备阶段,或者已经履行了买卖合同关系。该店在无确切证据的情况下,对消费者的侵权行为,超出了该店的职权范围,构成侵权行为。仅仅追究该店的违约责任是不能满足消费者权益保护要求的,更何况,消费者受到的主要是精神损害,寻求的是精神损害赔偿,其保护方式往往是金钱赔偿达不到的,当然,缺了金钱也是不行的。请求的方式和范围不同,赔偿的方式和范围也不相同,这就决定了侵权损害赔偿是最佳的请求方式。
5、关于借用合同中的违约与侵权竞合问题。在上个世纪80年代,江西省发生一起因借看邮票而诉讼至法院的案件,实际就是一起典型的竞合案件。案情是:甲看到乙有一枚天安门放光芒的邮票,这枚邮票是我国60年代初发行的邮票,因图案有疑问,被撤回销毁,仅有极少量流入民间,估计新、旧票各有500枚,故极其珍贵。甲说借回去欣赏一下,由于双方是好友,乙便同意甲取走。后来,甲不再归还,乙诉至法院,请求判令返还。后来甲没有交出该邮票。法院判令甲限期归还,否则,向乙赔偿3万余元(当时该枚新票价值3万元左右,旧票4000元,现在新票上品30万元,旧票8—10万元)。在这起案件中,法院认定了两个法律关系,其一是邮票的返还之诉,对原告予以支持。其二是侵权赔偿之诉,法院也予以认定,对该特定物不能返还时,由侵占人进行实际赔偿。唯一困难的是,当时我国拍卖、鉴定机构并不完备,如何正确估计邮票的价值,是关系到能否合理支持原告诉讼请求的关键,当然,也不能支持原告的漫天要价,尽管被告占有该邮票存在恶意,但也不能将其置于死地。理论上说也应当允许被告将标的物丢失。珍邮是能够保值增值的,所以返还就不必再判令承担其他责任,但是若不能返还,则应当承担赔偿按照市场价格支付的责任,在当时能够支付3万元,就已经是一个很大的数额了。该案判后其法律效果和社会效果都是积极的。
(二)期货和证券违约与侵权竞合
在期货交易中发生的侵权行为,主要包括经纪公司挪用客户保证金、客户透支交易的问题,还有交割环节交割仓库违约或买方未能依约付款导致合约不能履行的问题。在证券交易中主要存在券商代理股民申购新股违约与侵权责任的竞合。
1、关于期货经纪公司挪用客户保证金问题。
经纪公司必须把客户的保证金与公司自己的资金和其他客户的保证金分开列帐,专款专用,不得挪用。动用客户的保证金结果,可能造成影响客户进行交易,造成客户损失的后果。实践中挪用客户保证金的情况主要有两种:一种是有的会员或期货经纪公司既代理客户进行期货交易,同时也从事自营业务,这种情况下最容易发生挪用客户保证金为自己进行期货交易的问题。对于挪用客户保证金为自己进行期货交易,给客户造成经济损失的,经纪公司应当予以赔偿。另一种是经纪公司将客户的保证金挪给另一客户使用,进行期货交易。因挪用给他人进行交易而给客户造成损失的,在这里的客户是指被挪用的客户,经纪公司应当先行向客户承担赔偿责任,其承担责任后,可以向实际用资人追偿。挪用客户保证金的行为属于违约行为与侵权行为相竞合的行为,客户可以提起侵权诉讼,也可以提起违约诉讼。应当特别提出的是,代理合约有约定的,按合约约定办理,即以合约纠纷诉讼为好;如没有合约,或合约未约定的,或约定不明确的,当发生侵权与违约竞合时,则可选择侵权之诉[17]。
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