二、侵权责任与违约责任的区别
一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如，现代产品责任法取消了传统的“合同相对性”规则的限制，允许因产品缺陷遭受损害的合同当事人和第三人向加害人提起侵权之诉或者提起违约之诉。我国《
民法通则》第
122条也允许因产品质量不合格造成的受害人向与其没有合同关系的产品制造人提起侵权之诉[10]。在笔者看来，合同之外的当事人，向合同的参加者提起诉讼，只能提起侵权之诉，而不能提起合同违约之诉。第三者、合同当事人与制造商之间形成的法律关系是不同的，第三者与制造商之间只能存在侵权法律关系，而合同当事人如与制造商之间有合同，可以成立违约责任关系和侵权责任关系，但如与制造商之间没有合同关系，则合同当事人与制造商之间只能成立侵权法律关系。在没有合同关系的情况下，不可能存在违约的关系，更不可以按照违约之诉提出请求。
德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效届满等原因被驳回后，还可以违约再提起诉讼，而且在诉讼中也可以变更诉讼请求。我国则对民事诉讼确立了一事不再理的原则，即无论一案诉讼胜诉、败诉如何，当事人均不得依据同一事实，再以其他理由另行诉讼。在这里既是为了避免诉讼的重复，减少、节约诉讼成本，也是对滥用诉权和请求权的限制。法律的对受害者的保护是有限度的，并不是任何时间、任何情况、任何人都可以得到无限次的保护，而是在许可的范围内，得到及时、必要的保护，如请求权人运用法律手段不当、请求不及时，都可能丧失保护的力度、法律原有承诺。
对于法律没有规定，当事人事先也没有明确约定的，有观点认为应当允许请求权人按照自己的意愿选择。请求权人就是受害人，受害人的权利受到侵害，享有损害赔偿的请求权。但是，在民事责任竞合的情况下，究竟行使侵权损害赔偿请求权，还是行使违约损害赔偿请求权或者其他请求权，应当按照请求权人有利于自己利益的选择为之[11]。笔者认为，既然法律没有规定，当事人事先又无约定，故不能套用
合同法、民法或其他法律的相关规定，亦只能按照侵权责任处理，如由当事人自由选择，则法律亦成了任意性规范，等于扩大了对法律的解释，是不足取的。《
合同法》第
122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”有约定的，按法律规定应当选择一种方式处理，没有约定的当然应当以法律规定的一种方式处置，但是不能按照有约定的情况下，仍然选择违约责任的方式处理；除了没有约定以外，同时也没有明确的法律予以规范，在这种情况下，只能选择按照一般侵权行为的处理方式予以处理。
关于如何区分侵权责任与违约责任，王泽鉴先生从归责原则、举证责任、受保护的权益、赔偿范围、抵消、时效等6个方面加以阐述[12]。王利明教授则从归责原则、举证责任、义务内容、时效、责任构成和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等9个方面加以阐述[13]。学者的论述是具体而全面的，笔者均表示赞同的态度。但同时，对侵权责任与违约责任的主要区别，结合当前侵权责任理论和违约责任理论的发展，为免重复，故从3个方面加以重点阐述：
（一）侵权责任与违约责任后果的区别
要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系，受害人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特定的合同的一方当事人。合同的义务内容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据
合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。
在合约中当事人可以约定违约后追究责任的方式、承担责任的范围，包括对侵权责任请求的放弃，应当允许当事人充分体现意思自治的原则。我国合同法是允许当事人作出选择的，如
合同法第
122条的规定，并非强制性规定当事人必须作出某种选择。同时当事人在合约中也可以对追究责任的方式、范围，作出明确约定。对此，当事人应当注意的是，如果应选择违约责任请求，而选择了侵权责任请求，因侵权责任的不成立，则使得违约责任请求得不到支持，案件不能胜诉，达不到预期目标。如应选择侵权责任请求，却选择了违约责任请求，会因违约责任不成立，或获得保护的责任范围太小，使得受害人的客观损失得不到有效赔偿，同样达不到预期目标。尽管侵权责任和违约责任的竞合是不可避免的现象，但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别，也不应导致两种责任制度的完全融合。由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之，是依
合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。
