“促进型立法”研究
李艳芳
【摘要】近些年来,一种新的立法现象正在形成,这是一种不同于传统管理型立法的立法现象,我们将其称为促进型立法。促进型立法具有许多新的特征,首先,它是国家干预经济和社会发展的新的手段;其次,在现阶段,它将成为管理型立法的重要补充;再次,它倡导政府主导下的社会参与;最后,促进型立法对法律责任的规定也有特殊性。因此,我们认为,促进型立法是人类立法史上的一个全新的现象,在某种意义上,它是人类寻求新型法律规范途径的结果。
【关键词】促进型立法;管理型立法;政府主导;法律责任
【全文】
笔者参加了《
中华人民共和国清洁生产促进法》(以下简称
《清洁生产促进法》)和《中华人民共和国可再生能源开发利用促进法》(以下简称《
可再生能源法》)的初拟和起草工作。在这些法律的起草过程中,起草成员们明显感觉到这类立法的目的、调整手段、内容、法律责任等方面与传统部门法有较大差异。有的专家学者认为这种立法规定的措施太“软”,根本不起作用,甚至认为进行这类立法意义不大,因而常常就此类立法的必要性进行争论。①然而,这种立法并非个别现象,它是我国市场经济法制建设过程中出现的一种普遍现象、一种新的法律现象。除了上述两部立法之外,近年(期)颁布的同类立法还有:《
中华人民共和国农业技术推广法》(以下简称
《农业技术推广法》)(1993年)、《
中华人民共和国科学技术进步法》(以下简称
《科学技术进步法》)(1993年)、《
中华人民共和国民办教育促进法》(以下简称
《民办教育促进法》)(2002年)、《
中华人民共和国中小企业促进法》(以下简称
《中小企业促进法》)(2002年)、《
中华人民共和国农业机械化促进法》(以下简称《
农业机械化促进法》)(2004年)等。以后此类立法一定还会增多,譬如,有人提出我国应当制定《循环经济促进法》、《节约资源促进法》等。为了研究方便起见,笔者将这类立法称为“促进型立法”。那么我国为什么要进行此类立法?它们的意义、价值何在?这类立法与传统立法有哪些不同?本文尝试对这类立法进行初步研究,以引起学界对此类立法的关注。一、“促进型立法”是国家干预经济和社会发展的重要体现 200多年前,亚当•斯密在他的著名的《国富论》中对国家的作用和政府的动机表示极大的怀疑,他认为,不断增加国民财富的最好办法就是给经济活动以完全的自由,无须政府进行干预,主张用市场这只“看不见的手”支配社会经济,政府只充当一个“守夜人”。亚当•斯密的学说推动了资本主义的发展,征服了欧洲一百多年。②然而,20世纪30年代爆发的世界经济危机使得凯恩斯的国家干预理论取代了斯密的自由市场经济之自由主义学说。凯恩斯理论的贡献在于它认识到市场本身的缺陷,主张通过政府干预改正市场缺点,以保证市场经济的正常运转。尽管20世纪70年代之后,西方社会出现的经济“滞胀”使人们对凯恩斯的理论产生怀疑,对于国家是否要干预经济产生怀疑,但是至今没有哪个国家将经济完全交给市场。即使是信奉自由主义理论的美国、德国、日本,政府仍然实施以弥补市场缺陷为主要内容的干预措施。从资本主义国家的共同经验来看,它们将政府干预的领域主要限定在:(1)提供公共产品,如提供交通、邮电等基础设施的建设与经营管理;担负对环境的保护和管理。(2)针对不同的产业情况进行不同程度的干预,如对于某些第三产业、政府给予大力支持和扶持;对某些能源部门,政府进行全面干预;对农业给予扶持以稳定农产品价格,阻止农场破产,缓和农业过剩危机。(3)对中小企业加以扶持,防止因经济垄断造成对市场竞争的削弱。(4)在收入分配领域,通过收入援助和社会福利措施包括社会保险、医疗补助、失业保障等为社会低收入阶层提供一定的生活保障等。③ 资本主义国家对经济、社会发展的干预主要依赖法律手段、经济手段和行政手段。在立法上,通过制定反垄断法、
中小企业促进法、
环境保护法、公用事业法、最低工资法、循环型社会建立推动法、
可再生能源法等对国家干预的领域予以法律保障;在经济手段上,大量使用财政政策和货币政策,特别是通过税收、价格、利率等手段调节经济;在行政手段上,主要通过颁发许可证等方式对有关领域的进入、退出进行干预。我国长期实行计划经济,与这种缺乏市场的状态相对应,在管理体制上表现为对任何事务,无论巨细国家都要管,因而任何行业、任何领域、任何部门无处没有国家的影子;在管理手段上,大量使用行政手段,经济手段和法律手段几近空白。改革开放以来,我国市场经济体制得以逐步完善,目前,若干国家已经承认和肯定中国是“市场经济国家”。与此同时,市场经济的通病或者“市场失灵”的弊端也日益明显:基础设施和公用事业的投资成为私人投资的薄弱领域;教育领域等虽然引入“民间”、“民办”的因素,但是民间资本进入基础教育领域仍存在困难;企业之间的竞争日趋激烈,垄断现象越来越明显,直接制约甚至排挤中小企业的发展;地区、行业之间的不平衡发展使得居民收入的差距扩大;城乡差别越来越大,解决“三农”问题成为国家的紧迫问题;过分对经济利益的追求导致环境问题、能源问题日益严重……这些都需要国家从宏观上通过投资、信贷、价格、税收等进行调控。市场经济是法治经济,国家的宏观调控也必须通过法律手段进行。为了解决我国的市场失灵问题,国家通过立法对战略性、长周期性、高风险低回报性的基础、薄弱产业或事业(即缺乏私人投资的供给公共产品的部门)予以保障;通过立法对环境、资源、能源等市场经济的外部性问题予以纠正,为人们提供良好的生存环境、为国家的可持续发展提供充分的资源与能源保障;通过立法对中小企业进行扶持,保障市场正常和充分的竞争;通过立法解决收入分配不公问题,缩小贫富差距等。正是在这种背景下,我国促进型立法从20世纪90年代以后开始逐步产生。因此在这个意义上,可以说促进型立法属于对市场失灵进行补正的新型立法。我国已经颁布和正在起草的“促进型立法”就充分体现了我国急需促进的若干领域。譬如,农业技术推广与否、农业机械化程度之高低,关系到农业能否通过长期稳步发展来保持其基础性地位,尤其是在我国,农业发展更具有举足轻重的意义,有无先进的农业技术及能否使用先进适用的农业机械,直接关系到我国农业的未来发展和国际竞争力,因而国家较早颁布了
《农业技术推广法》,并于2004年颁布了《
农业机械化促进法》。再如,环境问题是我国当前面临的最严重的社会问题之一。尽管我国颁布了大量的环境法律、法规对环境污染予以治理,然而,由于传统的环境立法是在粗放型的生产方式和生活方式下进行的,立法理念上固守“末端治理”模式,因而既有的环境立法虽然取得了一定成效,但是仍然不能应对日益严重的环境态势,为此必须采用先进的生产方式和立法理念。
《清洁生产促进法》就是为了从根本上解决我国的环境问题而出台的一部立法,其意义之重大是显而易见的。同样,在教育方面,长期以来,我国只靠政府办教育,结果是我国的教育发展总是不尽如人意,可以说远远滞后于社会和经济发展的需求,受教育人数特别是受高等教育的人数相当有限,甚至低于印度,④因而急需发展民办教育。在这种情况下,国家颁布了
《民办教育促进法》,以鼓励社会力量以各种形式兴办高中阶段教育和高等职业教育,甚至民办普通高等教育。⑤ 还有,中小企业的发展特别是高新技术企业的发展关系到国民经济发展的后劲,然而我国中小企业在与国有企业等国内大企业、国际性企业特别是跨国企业的竞争中,其发展受到诸多限制,据此,国家对中小企业发展的扶持就凸现了其基础性意义,《中小企业法促进法》因时而生。在能源资源方面也是如此。一方面,我国经济的快速增长需求大量的能源资源;另一方面,我国传统能源资源日益匮乏,为此国家必须寻求新能源以解决当前经济发展的瓶颈问题,可再生资源作为一种“取之不尽、用之不竭”、无污染的能源,就十分符合我国的需要。使用可再生能源不仅在一定程度上可以缓解我国的环境污染问题,而且作为一种替代能源,对于保障国家的能源安全具有战略意义,因而国家鼓励可再生能源的开发利用是十分必要的,我国正在起草的《可再生能源开发利用促进法》也是在这种背景下进行的,这对于落实科学发展观、保证国民经济持续稳定的发展以及不断提高人民群众的生活质量,都具有十分积极的意义。二、“促进型立法”是“管理型立法”的重要补充在现代市场经济条件下,国家干预经济或者宏观调控的手段多种多样,⑥其中管理一直是最主要的手段之一。这在经济法律领域表现为大量“管理型立法”的存在,如计划法、固定资产投资管理法、投资基金管理法、国有资产管理法、
预算法、
税收征收管理法、
中国人民银行法、外汇管理法、
对外贸易法、
海关法、自然资源管理法、能源管理法、
价格法、
会计法、
审计法等。⑦这些法律都可以被看作是“管理型立法”。⑧如果从广义上来解释宏观调控,那么对市场的管理类立法也可以概括在“管理型立法”之中,包括反垄断法、证券监管法、期货监管法、
城市房地产管理法、
反不正当竞争法、
消费者权益保护法、
产品质量法等。这些立法是我国经济法最主要的组成部分,在一定程度上,经济法就是经济领域中的“管理型立法”的总和。不仅经济法如此,在现代政府进行干预和实施管理的几乎所有领域,诸如教育、文化、卫生、环境等方面都可以看到法律的管理特征,这些法律都可以看作“管理型立法”的结果。所以,与传统民法、
刑法不同,在20世纪得到迅速成长和发展的法律部门,其基本特征就是立法服务于政府管理,属于“管理型立法”。相对于“管理型立法”而言,“促进型立法”作为一个密集的立法群是近些年出现的一个新的法律现象。从立法模式上看,“促进型立法”是一种不同于20世纪“管理型立法”的新的立法模式,它是一个不同于管理型立法又对管理型立法起着补充作用的新型立法模式。表现在:一般说来,“管理型立法”通常发生在这类立法所调整的社会关系已发展到一定程度,形成一定的市场规模、甚至出现市场的过度竞争,国家不得不加以干预的情况下,即“管理型立法”主要解决“需求”问题,在整个社会运行和政府干预的意义上,属于“后置性”的。“促进型立法”则不同,它通常是针对那些社会关系尚未得到良好发育、市场规模并未形成而急需鼓励形成市场规模的领域,因而“促进型立法”主要解决“供给”问题,⑨具有积极的和主要的促进导向,对社会的发展具有引导意义。“促进型立法”对“管理型立法”的补充可以从反垄断法和
中小企业促进法的比较中看出。反垄断法作为“管理型立法”,是在自由竞争达到相当程度即垄断或者限制自由竞争情况下的国家立法;而
中小企业促进法与反垄断法不同,它是通过积极、主动地鼓励竞争来防止垄断的,是积极防止垄断的立法,具有主动健全竞争机制的特征。从管理学的角度来看,可以把反垄断看作为“事后控制”,而
中小企业促进法则可被视为“事前控制”。长期以来,“管理型立法”得到了学界和社会的广泛认同,其原因在于:(1)“管理型立法”符合现代政府管理职能张扬的理念。自从凯恩斯的国家干预理论形成以来,政府的有形之手渗透到社会生活的方方面面,管理型立法将政府的这种权力渗透规范化,为政府的干预与参与提供了法制保障。由于它符合政府管理职能张扬的理念,因而容易被政府、社会接纳。(2)“管理型立法”符合传统法律权利义务(责任)对应的设范模式。虽然管理型立法与传统民法不同,传统民法建立在“契约自由”、“意思自治”与“平等自愿”的原则之上,排斥国家对公民个人生活的干预和参与。但是不论是传统民法还是管理型立法,它们在设定权利义务的模式上是相同的,那就是强调权利、义务与责任的对应,即权利的享受以承担义务为条件,不履行义务就要承担相应的法律责任。由于此,尽管管理型立法与传统民事法律部门不同,但它并未引起人们对它应否存在的争论。 “促进型立法”则不同。第一,它较多地强调政府的服务功能,而不是管理功能,所以没有管理的相对人,因而对政府有过多的超越于其基本义务的要求;第二,在设范模式上,它虽然也强调政府对国家事务的管理与参与,但不像管理型立法那样强调权利义务与责任的对应,在设范方式上采用大量的任意性规范、授权性规范和鼓励性规范,虽然也有一些义务性规范,但是很少。受这些因素的制约,促进型立法在较多情况下具有内容上更加灵活、可问责性较差等特征,或者说“促进型立法”对相关主体的道德责任与综合素质有较高要求。 “管理型立法”作为国家宏观调控的法律手段在社会生活中起着十分重要的作用,它在分门别类地规范国民经济方面具有不可替代的作用。但是“促进型立法”亦不是可有可无的。从一个国家的整体情况来看,用产业政策对国家经济发展的薄弱环节和弱势行业、新兴行业进行适当的调控、引导、鼓励、扶持,以消弭因为发展的不均衡而造成的问题,应当是十分必要的。所以,虽然促进型立法与管理型立法都是国家宏观调控的手段,但“促进型立法”是通过“引导”的方法鼓励发展,而“管理型立法”则是通过“规制”的方法让“发展有规则运行”。当通过促进型立法将某一产业或行业扶持发展起来之后,“促进”就会被“管理”所取代,从而使市场规范化运作。在此意义上,我们也倾向于把促进型立法看作是管理型立法的“前奏”或者“序曲”:一方面,促进型立法在现有管理型立法不及的领域对管理型法律予以补充;另一方面,促进型立法在所促进、所调控的领域走向成熟的时候,再将其所调控的范围让渡给管理型立法。管理型立法与促进型立法的相互补充、相互支持的互动现象的确值得关注。三、“促进型立法”倡导政府主导下的全社会参与 “促进型立法”的主旨是促进基础、薄弱产业或事业的发展,然而,由于市场机制在这些领域的失灵,基础、薄弱产业或事业的发展不能通过市场手段来解决,只有通过政府来推动和引导,即积极地控制发展进程和配置相关要素,才能达到可持续发展的目标,所以在促进基础、薄弱产业或事业发展的全过程中,政府始终扮演着主要参与者的重要角色:从制订发展规划、进行产业指导到技术研发、推广与运用甚至财政税收信贷的扶持都离不开政府。政府在促进型立法中的主导地位可以从促进型立法的立法目的、政府在促进型立法实施中的作用和功能以及政府采取的扶持手段中看出。在立法目的方面,促进型立法通常不使用“调整”、“规范”等法律术语,而是采用“促进”和“推动”等带有服务性色彩的字样。例如
《科学技术进步法》第
一条规定:“为了促进科学技术进步,在社会主义现代化建设中优先发展科学技术,发挥科学技术第一生产力的作用,推动科学技术为经济建设服务,根据
宪法,制定本法。”
《农业技术推广法》第
一条规定:“为了加强农业技术推广工作,促使农业科研成果和实用技术尽快应用于农业生产,保障农业的发展,实现农业现代化,制定本法。”
《清洁生产促进法》第
一条规定:“为了促进清洁生产,提高资源利用效率,减少和避免污染物的产生,保护和改善环境,保障人体健康,促进经济与社会的可持续发展,制定本法。”
《中小企业促进法》第
一条规定:“为了改善中小企业经营环境,促进中小企业健康发展,扩大城乡就业,发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用,制定本法。”还有,正在起草中的《可再生能源开发利用促进法》第一条也规定:“为了推动可再生资源的开发利用,改善能源结构,保护环境,促进经济和社会的可持续发展,制定本法。”从这些立法目的的表述中可以看出,“促进型立法”均开宗明义宣示此类立法的政府“促进”与“推动”作用,这与“管理型立法”中政府作为管理者的身份截然不同,“促进型立法”实际上强调政府的服务功能。为了强调政府在促进型立法中的服务角色,“促进型立法”通过强化政府的职责突出政府在推动相关产业发展中的主导性。例如
《农业技术推广法》规定:“各级人民政府应当加强对农业技术推广工作的领导,组织有关部门采取措施,促进农业技术推广事业的发展。” 10
《中小企业促进法》规定“国务院负责制定中小企业政策,对全国中小企业的发展进行统筹规划”, 11“国务院负责企业工作的部门根据国家产业政策,结合中小企业特点和发展状况,以制定中小企业发展产业指导目录等方式,确定扶持重点,引导鼓励中小企业发展。” 12
《清洁生产促进法》规定“国家鼓励和促进清洁生产。国务院和县级以上地方人民政府,应当将清洁生产纳入国民经济和社会发展计划以及环境保护、资源利用、产业发展、区域开发等规划。” 13
《清洁生产促进法》还对负责清洁生产的政府主管部门以及环境保护、计划、科学技术、农业、建设、水利和质量技术监督等行政主管部门对清洁生产的有关职责作了规定。 14另外,
《清洁生产促进法》第二章关于“清洁生产的推行”中主要涉及政府的责任。除此之外,我国现有的几部“促进型立法”都明确地规定了政府推动和促进相关事业行业发展的具体措施,包括鼓励、扶持、推动等。例如,
《科学技术进步法》中多达十二处使用“鼓励”的用语,而且在这几部立法中,基本上都有经济鼓励的内容,
《科学技术进步法》第八章即规定了“科学技术奖励”,
《清洁生产促进法》第四章即规定了“鼓励措施”,
《中小企业促进法》规定了“创业扶持”、“资金支持”两章,《
农业机械化促进法》规定了“扶持措施”,《民办
教育法》规定了“扶持与奖励”。从鼓励的具体内容来看,主要采取税收、资金和信贷优惠以及物质与精神奖励的措施。税收作为国家进行宏观调控的重要手段,在“促进型立法”中作为鼓励、扶持、推动的主要机制发挥着十分重要的作用,因而
《中小企业促进法》、
《清洁生产促进法》、《可再生能源开发利用促进法》(草案)等均对税收优惠措施进行了明确规定。资金支持是国家需要扶持的领域能够得以开展的启动性的促进措施,因而国家能否在资金上提供支持对薄弱产业和行业的发展至关重要。为此,“促进型立法”大多通过设立“专项资金”的办法进行支持和鼓励。融资是否顺畅一定程度上决定某一行业能否快速发展,因而国外立法通常将政策性银行对某一领域提供融资便利作为国家扶持的主要措施, 15我国《
中小企业促进法》明确规定:“中国人民银行应当加强信贷政策指导,改善中小企业融资环境。中国人民银行应当加强对中小金融机构的支持力度,鼓励商业银行调整信贷结构,加大对中小企业的信贷支持。” 16“各金融机构应当对中小企业提供金融支持,努力改进金融服务,转变服务作风,增强服务意识,提高服务质量。各商业银行和信用社应当改善信贷管理,扩展服务领域,开发适应中小企业发展的金融产品,调整信贷结构,为中小企业提供信贷、结算、财务咨询、投资管理等方面的服务。国家政策性金融机构应当在其业务经营范围内,采取多种形式,为中小企业提供金融服务。” 17此外,“促进型立法”通常对在相关领域中做出突出贡献的单位和个人进行奖励。例如
《农业技术推广法》规定“对在农业技术推广工作中做出贡献的单位和个人,给予奖励”, 18
《科学技术进步法》规定“国家建立科学技术奖励制度,对于在科学技术进步活动中做出重要贡献的公民、组织,给予奖励”, 19
《清洁生产促进法》规定“国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人,由人民政府给予表彰和奖励。” 20 政府虽然在“促进型立法”中居于主导地位,但必须注意的是,由于需要由政府推动和扶持的产业和行业,往往带有较强的“公共产品”色彩,这种产品的供给除了政府的主导作用之外,社会其他团体以及公众在这些领域的普遍参与亦具有相当的重要性。因而,“促进型立法”往往将“国家鼓励社会团体和公众参与”作为一项基本原则予以规定,通过加强社会力量的参与,寻求政府有效干预与全民参与的有机配合与协调。例如
《科学技术进步法》规定“国家鼓励机关、企业事业组织、社会团体和公民参与和支持科学技术进步活动”、 21
《民办教育促进法》规定“国家鼓励捐资办学”、 22
《农业技术推广法》规定“国家鼓励和支持农业劳动者参与农业技术推广活动。” 23
《清洁生产促进法》规定“国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督”。 24 强调和鼓励社会的参与也是“促进型立法”与“管理型立法”的一个重要区别。在“管理型立法”当中,也会有一些接纳公众和社会参与的内容,但是,“管理型立法”中的参与只是作为管理的补充因素而存在的,对于国家和社会公共事务来说,公众和社会只能被视为参与行为的限制性主体,并没有实质性的主体地位,参与者的行为不对管理事务构成实质性的影响。“促进型立法”则把公众和社会定位在实质性参与主体的位置上,认为公众和社会的参与是必需的,或者说,“促进型立法”是通过鼓励和促进公众与社会的参与作为法律调控目标能够实现的途径的。从政府实施管理的同时接受参与到政府通过鼓励和促进参与而实现管理目标,这是法治途径上的一个根本性的转变。近代以来,鼓励公众和社会对国家和社会公共事务的参与往往是政治学致力于研究的问题,在很大程度上,这属于“政制”方面的问题而不属于法制方面的问题。所以,除了在国家的根本大法和一些公法的上位法中需要申述这些原则之外,具体的部门法很难在公众和社会参与的问题上做出可操作性的规定。所以,长期以来,公众或公民参与具有较强的政体价值,反映出了一种政治追求,而在立法中很难体现出来。促进型立法则使这一问题获得了全新的实现途径。因为,促进型立法是一项鼓励公众和社会参与的立法,是以法律的形式来促进公众和社会参与的做法。从这一点来看,我们如果把促进型立法的出现看作是一场法律革命,也是不为过的。四、“促进型立法”中政府责任的综合化与其他主体法律责任的相对弱化在某种意义上,法律是关于义务责任的规范性文件,甚至对于整个法制,也可以被看作为关于权利、义务、责任的规范性体系。事实上,自从人类有了法律以来,义务责任就一直是法律的主题,一切法律都会突出义务责任这一中心。然而,促进型立法在义务责任的问题上,也表现出新的特征,它改变了传统立法单纯强调或者突出法律义务与责任的传统,代之以责任的综合化与法律责任相对弱化。受促进型立法的政府主导性制约,政府是促进型立法的主要法律主体,因而促进型立法的明显特征就是规定大量的政府职责,把政府作为法律实施的核心主体,希冀通过政府来实施法律的绝大部分规定,因此强调政府的服务功能。但是“促进型立法”通常对政府不履行这些职责以及政府服务功能不彰等的法律后果或者说法律责任却很少进行严格的规定,甚至不加规定。如果从传统立法模式的角度来看,促进型立法的这种对政府法律责任的淡化势必会影响政府的执法力度,甚至影响法的权威性。所以,在许多促进型立法的起草过程中,常常会听到人们要求对政府责任加以规定的呼声。但是,如果硬搬传统立法的模式,在促进型立法中规定政府的法律责任,促进型立法就会丧失自身的政策性特点,从而回归于传统立法的模式。但是,促进型立法对政府法律责任不加严格规定,并不等于政府不承担任何责任。受促进型立法强调政府的服务功能和促进型立法的阶段性、补充性或者政策性特征制约,促进型立法中政府的责任通常是一种综合责任机制,包括法律责任、道义责任、社会责任和政治责任。法律责任是政府机关违反法律规定的宗旨、职责乃至公认的道德操守所应承担的法律后果。在促进型立法中,虽然对政府的相关职责进行了大量规定,但是由于这些政府职责均属于抽象行政行为,而按照我国行政诉讼法的规定,行政诉讼主要是针对政府机构的具体行政行为,因而对政府的抽象行政行为无法追究法律责任。当然我国现实生活中已经有大量的对政府不作为提起诉讼的案例。如果在将来修改
行政诉讼法时增加对抽象行政行为的可诉性、甚至能够建立有关公益诉讼的机制,那么有关对政府抽象行政行为的追究就成为可能,在此情况下规定政府在促进型立法中的法律责任就有了现实的法律基础。但是在当前,由于可诉性机制的缺乏,对政府法律责任的立法规定尚不具有意义。必须指出的是,在促进型立法中不规定政府的法律责任并不意味政府不承担责任。近两年中国官员问责制的形成表明政府机关和相应职能部门特别是其主要负责人将对其不履行法定职责,特别是推诿、拖延、懈怠不履行法定职责、不正确履行法定职责或者违法履行职责的行为承担政治责任、社会责任、道义责任甚至法律责任。重庆川东井喷、北京密云灯展、吉林商城大火、西安宝马彩票案件中,主要行政负责人以“引咎辞职”的方式承担了政治责任、社会责任和道义责任,对事故负有直接责任的主要人员承担了行政责任和刑事责任。这表明中国将对政府责任建立一套融党纪、政纪、法律于一体的政府责任体系。而促进型立法由于其价值目标的非稳定性和柔韧性,因而政府机关及其职能部门在较多情况下不会承担行政、刑事等法律责任,而主要承担政治责任和道义责任,特别是在依法应当促进的相关领域,如果由于有关部门主要负责人不思进取、责任心差、相互推诿等造成业绩不明显从而使相关立法流于形式的,应当承担包括引咎辞职在内的各种政治责任、道义责任和社会责任。如果中国官员问责制能够形成规范的体系和制度并稳定运行的话,在促进型立法中是否规定政府的责任就没有太多的意义。也许是此原因,所以在西方国家虽然也有许多促进型立法, 25这些立法同中国的促进型立法一样也规定了政府的许多义务,但立法中也没有对政府的责任进行规定,按西方人的解释,就是政府不可能不履行它的职责,除非政府的有关负责人不愿意再在仕途上有所发展。在促进型立法中,不仅政府责任的问题比较特殊,有关非政府机构的法律责任的规定相对于其他立法来说也要弱的多。这与促进型立法对其他主体的规范方式有关。“促进型立法”在规范设置上通常包括三种方式:一是指导性规范要求,法律制定特定的指导性标准作为立法中设置鼓励措施的依据,但不规定违反指导性规范的法律责任,所以指导性规范不具有强制性;二是自愿性规范要求,相对人可以根据自己的实际情况自愿选择是否按照立法的要求作为,法律不做强制性要求,只是鼓励相对人依法作为;三是强制性规范要求,立法要求相对人必须按照法律规范的要求作为,否则将承担相应的法律责任。“促进型立法”中主要是指导性规范和自愿性规范,即鼓励性条款相对较多,强制性条款相对较少,这样,在法律责任的规定上就只涉及违反强制性规范所应承担的法律责任。例如
《农业技术推广法》和
《中小企业促进法》在立法内容中只规定政府的职责和义务,对农业劳动者和中小企业没有规定任何义务,因而在这两部立法中就没有涉及法律责任。但是在
《清洁生产促进法》中对企业不仅规定了指导性规范和自愿性规范,而且也有强制性规范,因而对企业违反这些强制性规范所应承担的法律责任进行了明确的规定。不过总的说来,在促进型立法中,指导性规范和自愿性规范所占比重较大,强制性条款相对较少,这样,在法律责任的规定上往往只有很少的几条关于法律责任的规定,甚至有一些促进型立法的文本中,根本不设立关于法律责任的规定。例如
《农业技术推广法》和
《中小企业促进法》在立法框架内就没有明确规定法律责任,
《科学技术进步法》、
《清洁生产促进法》也只规定了少量的法律责任条文。也正是由于这个原因,有些人根据传统立法的特征而不能接受促进型立法这一新的现象,总是抱怨“促进型立法”太软。我们认为,对于促进型立法来说,不能够恪守传统法律的设范模式,不能够因为促进型立法规定的法律责任太少甚至不规定法律责任而判定它不像一部法律,更不应因此而否认这种立法的必要性。事实上,如果囿于传统法律的设范模式而在这类立法中加入法律责任的话,恐怕倒是对这类立法本意的歪曲,从而使这类立法丧失了本应具有的灵活性和政策性特征。五、结论促进型立法既保留了传统法律部门的普遍性,又在这一普遍性的基础上赋予法律以特殊性和专业性的特征,从而使法律具有了明显的政策性、灵活性和政府主导性。这是传统法律所不具有的一种优越性。在我国,“促进型立法”已经成为国家产业政策法的一个重要组成部分,而且正在以迅猛的势头发展。随着社会的发展和社会系统复杂性的日益增强,对促进型立法的需求也会进一步加强,可以说,促进型立法正在成为人类立法史上的一个新的亮点。