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论倡导性规范——以合同法为背景的分析


如果书面形式具有保护弱势群体利益的功能, 则书面形式的要求还会涉及社会公共利益的维护问题,笔者也将在有关强制性规范的讨论中分析。

参见韩世远: 《合同法总论》, 法律出版社2004年版, 第134页。

参见王利明主编: 《民法》, 中国人民大学出版社2005年版, 第27页。

参见《合同法》第12条第1款确认: “合同的内容由当事人约定, 一般可以包括以下条款: (一) 当事人的名称或者姓名和住所; (二) 标的; (三) 数量; (四) 质量; (五) 价款或者报酬; (六) 履行期限、地点和方式;(七) 违约责任; (八) 解决争议的方法。”

参见梁慧星: 《民法总论》, 法律出版社2004年版, 第285页。

参见民法学界1995年1月提交给立法机关的《合同法专家建议稿》曾撰写有立法理由, 但并没有整理出版。

梁慧星教授曾记述“1993年《关于修改经济合同法的决定》通过后不久, 在全国人大常委会法制工作委员会召开的一个专家研讨会上, 与会专家学者一致认为制定统一合同法的时机已经成熟, 建议由专家学者承担起草工作并委托部分学者先提出一个立法方案。这就产生了由政法大学江平、人民大学王利明、吉林大学崔建远、烟台大学郭明瑞、最高法院李凡、北京高院何忻、《法学研究》杂志编辑部张广兴和编者共同提出的《中国合同法立法方案》。该方案经过1993年11月4日法制工作委员会邀请北京部分专家出席的讨论会及1994年1月法制工作委员会邀请全国10多个单位的专家出席的讨论会征求意见和论证, 最后确定下来, 并由法制工作委员会委托12个单位的学者分别起草一章或几章。”1995年1月《合同法专家建议稿》提交全国人大常委会法制工作委员会。参见梁慧星主编: 《民商法论从》(第4卷) , 法律出版社1996年版, 卷首语。

胡康生主编: 《合同法释义》, 法律出版社1999年版, 第26页。

梁慧星: “合同的订立”, 载奚晓明主编: 《合同法讲座》, 中国政法大学出版社2001年版, 第163页。

王利明: “合同法总则适用若干问题”, 载奚晓明主编: 《合同法讲座》, 中国政法大学出版社2001年版, 第68~69页。

崔建远主编: 《合同法》, 法律出版社2003年版, 第58~59页。

必须指出的是, 《合同法》第12条第1款中规定的当事人条款、标的条款和数量条款, 通常属于影响合同关系成立的必要条款。缺少此类条款, 合同关系通常不能成立。因此在严格意义上, 《合同法》第12条第1款中前三项规定确立的法律规则对应着强制性规范; 后五项规定确立的法律规则对应着倡导性规范。出于行文的便利, 也考虑到学界的表述习惯, 正文中未就此作进一步的区分。


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