不难看出， 《
合同法》第
12条第1款确立的法律规则， 属于典型的协调合同当事人之间利益关系的规则， 其目的在于提倡和诱导当事人在从事合同交易的过程中， 对交易所涉及的主要交易条件应给予特别的注意。换言之， 其所对应的法律规范就是倡导性规范。[28]
（二） 与《
合同法》第
132条第1款有关的倡导性规范
《
合同法》第
132条第1款确认， 出卖的标的物， 应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。有学者认为， 该款规定所对应的法律规范属于强制性规定。理由在于“从条文所用的判断词就可以清楚看出其强制性规范的特征， 而文义解释似乎是法律解释方法中具有决定性和优先性的方法”。[29]笔者认为， 此结论尚存在讨论余地。理由在于：
首先， 法律解释的确需要先由文义解释入手， 且所作解释不能超越可能的文义。但仅以文义解释往往难以确定法律条文的真正意义。且文义解释依赖法律的语义分析方法， 容易拘泥于法条所用文字， 导致误解或曲解法律真意。因此， 必须借助其他法律解释方法以及法律论证方法进一步确定法律条文的含义。关于《
合同法》第
132条第1款的规定究竟属于倡导性规范还是强制性规范， 关涉当事人之间利益关系安排的不同方案， 属于民法问题中的价值判断问题，理应以民法价值判断问题的实体性论证规则作为讨论的依据。从实质上看， 强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。尽管自由是市场经济的“圣经”， 但保持对市场的适度国家干预也必不可少， 因此才有了民法上强制性规范存在的必要。“适度干预”在这里就是“最低限度干预”的同义词。因此在市场经济体制下， 《
合同法》中唯有关涉国家利益和社会公共利益的情形， 才有国家干预的必要。换言之， 只有在当事人之间经由合同作出利益决定， 妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候， 才有在法律上设置强制性规定的必要。在买卖合同中， 有关出卖人资格的要求， 仅直接关涉特定当事人之间的利益， 于国家利益、社会公共利益并无大碍，因而无国家干预的必要。
其次， 从形式上看， 强制性规定必然是法律上的裁判规范， 能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据， 它应当对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《
合同法》第
132条第1 款， 它并未对当事人之间的利益关系作出安排， 根本就不是裁判规范。因而第132条第1款并非属于
合同法上的强制性规定， 而是属于《
合同法》上的倡导性规范。倡导性规范所调整的事项， 即使当事人未就其作出约定， 也不能成为裁判者据以作出裁决的依据。这是因为这类规范中， 仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式， 并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。这类规范， 裁判者在运用《
合同法》处理合同纠纷时， 并无适用的可能。
三、倡导性规范与任意性规范的简要比较
倡导性规范与任意性规范， 都与合同自由原则的确认和贯彻有关， 也同样关涉合同当事人之间“私”的利益安排， 但倡导性规范与任意性规范仍有所不同。区别在于： 其一， 任意性规范包括补充性任意性规范和解释性任意性规范。前者的功能在于弥补当事人意思表示的欠缺；后者的功能在于让当事人约定不明的意思表示变得内容明确。倡导性规范的功能则体现为提倡和诱导当事人采用特定行为模式。因此， 二者显有不同。其二， 任意性规范对于当事人利益的调整具有双向性， 从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言之， 它既调整当事人之间的行为， 是市场主体进行市场交易的行为规范， 又是裁判者对合同纠纷据以作出决断的依据。相比而言， 倡导性规范尽管确定了合同当事人的行为准则， 但却仅具倡导性， 因而并非裁判者可以运用的裁判规范。它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式， 以求最大限度地实现自身的利益， 犹如陡峭山路上的指示牌， 目的在于提醒路人注意自身安全。如果在法院的判决书中出现援引《
合同法》上的倡导性规范对纠纷进行处理， 这个判决就会是一个不妥当的判决。这也导致《
合同法》上倡导性规范的结构与一般法律规范的结构存有差异。依照法理学家的观点， 法律规范的结构， 或称法律规则的逻辑结构， 一般由三部分内容构成， 即“假定”、“处理”和“制裁”或是“假定”、“处理”和“法律后果”。[30]可见， 法理学家对于一般法律规范结构的论述， 是以裁判规范为原型展开的， 并未将《
合同法》上的倡导性规范这种纯粹的行为规范涵括在内。
